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长期以来,我们过分畸重执政党的政策和国家行业主管部门颁行的行政规章对弱势群体的保护,相对地忽视科学、严谨的国家立法。既不利于国家长远的法制建设,亦与中国加入WTO以后所承诺的法制义务格格不入。
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论文摘要:由于缺乏必要的医疗保障,弱势群体看病贵、看病难的问题已成为社会可持续发展的障碍,进而成为构建小康社会与和谐社会的障碍。本文分析了现行弱势群体医疗保障存在的突出问题及其形成的原因,以期为相关问题的解决有所裨益。
论文关键词:弱势群体医疗权益法律保障
论文正文:
试论弱势群体医疗权益法律保障
近年来,随着我国改革开放的全面深入,随着社会转型的加剧和社会阶层分化的加速,不但使转型前的弱势题的凸显,而且影响到社会稳定,降低社会的整合力,甚至有可能阻碍了社会的持续发展。困此,建立一个面向弱势群体的疾病医疗救助制度既是缓解其生活压力的必要举措,也是社会正义的题中应有之义。无论从哪个方面来说,在构建社会主义和谐社会的背景下,深入挖掘弱势群体医疗保障与构建和谐社会的内在联系,研究弱势群体医疗保障困境形成的原因以及从法律的层面来思考探索解决弱势群体医疗保障问题之道,我国法学研究界,尤其是经济法和社会保障法的研究者们都应当对弱势群体的法律保护问题作出积极的回应。这对于完善我国弱势群体保护的法律体系,促进社会稳定和经济协调持续发展,都具有十分重要的意义。
(一)被保障主体范围不明确
弱势群体不仅客观存在,而且,由于多元的主观和客观原因,弱势群体有增无减,有法可依与有法难依并存,不利于维护和保障弱势群体的医疗权益。残疾人、未成年人特别是儿童和孤儿、妇女,以及贫困老人,是社会公认的弱势群体。而对于早已存在和不断显现的弱势群体,人们却各有己见。实际上,为数最多的贫困农民,失业与转岗的城市贫困者,流入城市并从事危重职业的民工,高校在读的特困大学生等,都是弱势群体的重要成员。对于这些弱势群体的扶助与医疗保障,本来应当在行政法规的基础上适时的将其纳入立法的内容和作为调整对象,并在行政规章和司法救济等方面作出相应的规定,分别予以资助和保障。不过遗憾的是,却没有统一而明确的法律法规来完成这项工作,相反更多的则是依靠理论上的研究以及某些地方的试验性尝试来界定弱势群体的范围。长此以往,不论是从对弱势群体的保护,还是从合法行政的需要来看都是存在巨大隐患的。
(二)弱势群体医疗权益保障制度体系没有有效建立
1.己实施的单行法与需求之间的缺失从我国现行单行立法的实践看,这种立法不足以保障弱势群体的权益。到目前为止,我国先后制定了《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等单行法来保障弱势群体的问题。这些法律法规的实施,有利于保障弱势群体的合法权益,有利于使他们融入到社会主体人群中。尽管我国法律对弱势群体的保障作了不少努力,但也存在不足。我国多采取单行法、行政法规和地方法规的立法形式,由于缺少一部统筹性的法律而造成社会保障法律体系的混乱。
2.指导思想与调整手段的缺失
长期以来,我们过分畸重执政党的政策和国家行业主管部门颁行的行政规章对弱势群体的保护,相对地忽视科学、严谨的国家立法。既不利于国家长远的法制建设,亦与中国加入WTO以后所承诺的法制义务格格不入。改革开放以来,经过实践检验的深得民心并有利于弱势群体的医疗权益保障和其他社会公共政策,应当适时的提升和转变为国家法律。政策太繁又过于空泛原则与极易波动,行政规章过多又缺乏透明度,明显的不利于弱势群体的医疗保障。
3.医疗保障制度没有有效建立
建立医疗保障制度,推动健康服务公平性的改善是一个系统的社会工程。迄今为止,尚缺乏系统、成熟的理论来指导实践操作,加上各级政府的财政状况普遍紧张,我国医疗保障处于不规范不系统的状态,只有少数发达省市建立了医疗救助制度,而且覆盖面小,水平低。有些地方最低生活保障仅只是达到应保尽保的要求,尚谈不上医疗救助制度的建立。
(三)社会医疗救助难以及时有效实施
社会医疗救助是在政府的主导下,动员社会力量广泛参与的一项面向弱势群体的医疗救助行为。它作为多层次医疗保障体系中的最后一道保护屏障,其目的是将一部分生活处于低收入甚至贫困状态的社会弱势群体网罗在医疗保障体系之中,通过实施社会医疗救助制度,为他们提供最基本的医疗支持,以缓解其因病而无经济能力进行医治造成的困难,防止因病致贫、因病返贫,增强自我保障和生存能力。这是政府的责任,也是维护社会稳定的需要。从医疗救助来看,针对的主要是收入极低的人群,帮助他们减轻大病医疗负担,而对那些位于极端贫困人群之上的大量边缘贫困人群和相对贫困人群的关注不够。缺乏统一的救助制度与机制。
社会救助法起草多年仍搁浅,自上个世纪80年代以来,医疗保障问题逐渐成为困扰中国社会的一个“老大难”问题。在2002年以来历年的《社会蓝皮书》中,零点公司关于“城乡居民生活质量”的调查表明,对“社会保障”和“医疗制度改革”的社会关注率基本上都名列前6位之中。医疗保障问题对城乡贫困家庭的影响更大。在中国的贫困人口中,因病致贫、因病返贫的因素要占30%至60%,个别地区高达70%。
(一)弱势群体医疗权益保障不健全的历史原因
1.对弱势群体权益法律保障意识缺乏
我国缺乏对弱势群体权益保障的意识,认为弱势群体就是低人一等,平等的观念不能深入人心,而弱势群体本身也不会去争取权益的保障。《宪法》第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第5条规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”当公民的某项平等权被侵害时,要勇敢地拿起相关的法律武器来保护自己的合法权益。从理论和法律上讲,弱势群体也是社会成员中的一员,与其他人一样,具有平等的社会地位,并不低人一等。但是,在现实生活中,弱势群体处于社会低层。歧视弱势群体的观念意识较为普遍,对弱势群体权益法律保障的意识缺乏,弱势群体得不到作为公民应有的基本尊重,其医疗群益保障也就无从说起。
2.人治思想的长期存在
由于我国受长达数千年人治思想的影响,社会转型期司法体制并没有及时跟进,部分司法人员陈旧的观念和官僚主义作风,包括极少数司法人员的腐败,导致了权利弱势人群的最终形成。司法体制的落后和部分司法人员的素质低下乃至腐败,使人们争取权利救济所需要支付的成本增高,有些甚至高于救济标的。当人们为维权支付巨额成本不能扭转局面的时候,权利均衡与社会和谐也随之消失,弱势群体的医疗权益也得不到相应保障。从另一个方面来说,我们的社会主义法治建设仍然任重道远。
3.传统文化的影响
传统文化影响也是弱势群体产生的原因之一。中国封建社会特权和等级的传统文化使人们缺少追求平等的动力,大多数人在自己的权利受到侵犯时常常自认倒霉,缺少抗争意识。弱势群体的人身权利、民主权利、人格尊严时常得不到保障。弱势群体的社会权利资源弱势,他们“远离社会权利中心”,掌握的资源很少,尽管人数众多,但他们的声音很难在社会中发表出来。较少参与社会政治活动,难以影响公共政策制定;社会关系的资源弱势,与弱势群体有密切关系的人,也都缺乏掌握社会权利和社会资源;同时社会声望和职业地位弱势,并没有得到社会应有的关注和有效的援助。在处于不利地位的时候,弱势群体受传统文化的影响,缺少追求平等的武器来维护自身利益。
(二)弱势群体医疗权益保障存在问题的现实原因
1.经济体制的转变对弱势群体医疗权益保障的冲击
在改革开放以来较长的一段时间,中国没有重视社会经济的协调发展问题,而是十分热衷于追求经济的高速度增长。人们往往把发展问题归于一个经济发展的速度问题,进而又将衡量发展成功与否的尺度也归于一个经济发展的高速度问题,亦即GDP的高增长率。本来,重视经济政策并没有错,但如果同时轻视了社会政策则是极为有害的。因为,一旦失去社会政策的屏障,那么,社会的主要群体就必然地会出现弱势化的情形并引发其他许多社会问题,弱势群体医疗权益得不到保障便是由此引发的一个问题。当然,对于这个问题,应当认识到这是任何经济体制转变时期都会发生的,旧有模式在新条件下逐步转变或淘汰的正常反应,而绝对不能简单的将所有的问题都归结于经济体制本身。
2.户籍制度制约了弱势群体医疗权益保障
由于我国是经济结构是二元经济,我国的社会保障制度也呈现二元结构。城镇户籍人口可以依靠城镇社会保险,农村人口也可以享受新农合保障,而城镇的这些流动人口(尤其是农民工)却很难享受到最低的医疗保障,只能成为城镇里的边缘人。导致我国缺乏完善的针对流动人口的社会保障制度,更别提有健全的流动人口医疗保障制度。虽说有部分省市建立了流动人口的社会保障制度,但由于制度本身内容的不完善,加之这些法律和规章的效力层次较低,其实施效果并不理想。这样对流动人口实施与市民有区别的社会保障待遇,严重侵害了流动人口的合法权益,也极不利于城乡人口的自由流动。
3.弱势群体自身维权意识和能力不足
现阶段我国弱势群体的数量增长趋势明显。从总体特征上分析,除收入水平低、生活贫困这一最明显的特征外,我国弱势群体在以下方面还存在显著劣势:年龄偏大,身体较弱,文化程度低。弱势群体受教育程度普遍比较低,低文化导致他们缺乏法制观念,更不懂得用法律来保护自己,由于弱势群体缺乏法律常识和维权意识,一旦权益遭受侵害,有的因不知法而放弃维权;有的拿不出维权依据,往往使弱势群体事先不能预见可能的风险而进行自我保护,在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。
4.现行法律援助制度没有充分发挥作用
法律援助是政府依法建立的,使公民获得平等的法律帮助权的司法保障制度,不能表面地把法律援助看成公益事业。从本质上看,法律援助制度是构成国家司法公正体系的重要部分,因此,建立法律援助制度是法制国家的政府对本国公民应尽的义务,而不是施舍。但当前普遍存在的一些错误认识,阻碍了我国法律援助发展的进程。比如,认为法律援助是公益事业,应交给社会去办,政府有钱就办,钱少少办,没钱不办:认为法律援助就是法律服务,应交给律师事务所等法律服务机构去办,法律援助不应是律师的义务等等。所以,既然弱势群体所依赖的法律援助自身的健康发展都存在这样那样的问题,那么当弱势群体的医疗权益得不到保障时,又何谈依靠法律援助去维护自身合法权益。
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近年来,随着我国改革开放的全面深入,随着社会转型的加剧和社会阶层分化的加速,不但使转型前的弱势题的凸显,而且影响到社会稳定,降低社会的整合力,甚至有可能阻碍了社会的持续发展。困此,建立一个面向弱势群体的疾病医疗救助制度既是缓解其生活压力的必要举措,也是社会正义的题中应有之义。无论从哪个方面来说,在构建社会主义和谐社会的背景下,深入挖掘弱势群体医疗保障与构建和谐社会的内在联系,研究弱势群体医疗保障困境形成的原因以及从法律的层面来思考探索解决弱势群体医疗保障问题之道,我国法学研究界,尤其是经济法和社会保障法的研究者们都应当对弱势群体的法律保护问题作出积极的回应。这对于完善我国弱势群体保护的法律体系,促进社会稳定和经济协调持续发展,都具有十分重要的意义。
社会医疗救助是在政府的主导下,动员社会力量广泛参与的一项面向弱势群体的医疗救助行为。它作为多层次医疗保障体系中的最后一道保护屏障,其目的是将一部分生活处于低收入甚至贫困状态的社会弱势群体网罗在医疗保障体系之中,通过实施社会医疗救助制度,为他们提供最基本的医疗支持,以缓解其因病而无经济能力进行医治造成的困难,防止因病致贫、因病返贫,增强自我保障和生存能力。这是政府的责任,也是维护社会稳定的需要。从医疗救助来看,针对的主要是收入极低的人群,帮助他们减轻大病医疗负担,而对那些位于极端贫困人群之上的大量边缘贫困人群和相对贫困人群的关注不够。缺乏统一的救助制度与机制。
社会救助法起草多年仍搁浅,自上个世纪80年代以来,医疗保障问题逐渐成为困扰中国社会的一个“老大难”问题。在2002年以来历年的《社会蓝皮书》中,零点公司关于“城乡居民生活质量”的调查表明,对“社会保障”和“医疗制度改革”的社会关注率基本上都名列前6位之中。医疗保障问题对城乡贫困家庭的影响更大。在中国的贫困人口中,因病致贫、因病返贫的因素要占30%至60%,个别地区高达70%。
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农民工权益保护一直是备受社会关注的热点。农民工在就业、劳动保障、工资待遇等诸多方面面临着许多问题,其原因是劳动保障制度执行不力,相关法律法规的缺失以及传统管理观念的影响。因此,需要构建公平公正的社会秩序,完善法律法规体系,加强劳动执法检查,解决农民工户籍,以从法律上保护农民工的权益。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论农民工权益的法律保障相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:农民工是80年代以来我国城市化进程中出现的特殊产物,由于其自身和社会的原因导致其权益经常遭到侵害。在我国建设和谐社会的过程中,关注农民工这个庞大弱势群体的利益,赋予其应有的社会地位,依法保障其合法权益,不仅关系到国家的安全和社会的稳定,更关系到我国社会主义现代化建设战略目标的实现,是构建社会主义和谐社会的应有之义。
关键词:农民工 和谐社会 弱势群体 法律保障。
早在中共中央十六届四中全会就明确提出了构建社会主义和谐社会的目标,即构建“民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。当前,农民工权益保障不充分的问题仍然是突出的不和谐现象,也是社会普遍关注的焦点问题。因此,构建社会主义和谐社会,必须加强对农民工权益的保护。国家要完善农民工权益保护的法律制度,依法维护农民工的合法权益,促进整个社会健康和谐发展。
农民工是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者[1]。从上个世纪80年代开始,我国城市化以空前之势兴起。农民工是这个特定历史时期出现的特殊产物,他们是城市化进程中不可忽视的力量,已经成为我国产业工人的重要组成部分,他们为加快我国城市和社会发展,推进城市化的进程发挥了不可替代的作用。然而,由于历史和社会的原因,中国农民始终是一个弱势群体,而作为从农民中走出来的农民工,他们更是这弱势群体中庞大的组成部分,农民工由于自身的文化素质、劳动技能以及城市中固有的制度、思想观念等的影响,还没有真正被城市社会所接纳和认同,还不能与城镇居民享有同等的社会地位和待遇,他们承载着太多的歧视和不平等,他们当中的一些人的合法权益不时遭受侵害。主要表现在:
1、工资待遇低,欠薪现象普遍存在。
按劳分配、多劳多得、定时发放工资、五险一金,这是城市工人很熟悉的词句,而广大的农民工却普遍遭到工资待遇低、拖欠克扣工资的困扰。首先,农民工的工资待遇非常低,与城市里的正式工人相比,“同工不同酬”、“同工不同时”的现象普遍存在。据调查,在深圳,农民工每月工作26 天以上,每天的平均工时在10 小时左右,有时会连续工作12 小时以上。在相同的岗位上,农民工的月工资是1000 元左右,而深圳户籍的员工则高达3000 元。北京市统计局2005 年初对京城农民工生存现状的调查结果显示:京城农民工月均收入875 元,年均收入10500 元,而2004年北京市职工平均工资为28348 元,这里的职工还包括在岗职工和不在岗职工,如果只按在岗职工计算的话,两者的差距更大。其次,拖欠、克扣甚至拒付工资现象时有发生。由于用人单位往往拖欠工人工资,许多农民工一年忙到头连工资都拿不到。据新华社2003 年发布的一项调查统计,在接受采访的农民工中,72.5%的被采访对象表示,他们的工资不同程度遭受到拖欠,其中,28.8%的人反映从未按时拿到过工资[2]。
2、超强度劳动普遍存在,休息权得不到保障。
休息权是宪法规定的劳动者必须享有的一项权利。而在现实生活中,很多企业为了赚取更多利润,随意延长农民工的劳动时间,有的没有星期天和节假日,有的企业以实行计件工资为借口,故意把定额定的很高,强迫工人加班加点。据全国政协的有关调查,农民工没有休息日的占47%,每天工作12--16 小时的占46%。虽然我国《劳动法》明文规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过8 小时,平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”,“用工单位应当保证劳动者每周至少休息一日”,“并规定用人单位在元旦、春节、国庆等法定节日期间应当依法安排劳动者休假”。但在现实生活中,农民工兄弟依法所享有的休息休假权在很大程度上都得不到实现。
3、劳动条件差,职业病频发。
当前一些用人单位着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不给农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率较高,因工作中接触有毒物品而中毒等事件也时有发生。特别是地处小城镇的非公有制小型企业,由于企业的规模小,资金投入严重不足,机器设备陈旧老化,通风不畅或者根本没有通风装置,在这样的工作环境中,许多农民工染上了严重的职业病。例如,中央电视台《今日说法》栏目就多次报道南方一些城市的外资企业因不注意劳动保护而发生了农民工累死车间、集体中毒等事件。
4、社会保障缺乏。
对于城市职工而言,一旦成为一个单位的职工,单位就会按照《劳动法》的规定为其交纳医疗、养老等保险金,而进城务工的农民工所享受到的社会保障几乎为零。由于不是城市居民,他们无法享受城市居民所能享受的医疗保险、失业保险、养老保险、工伤医疗保险等社会保障。据四川有关部门调查,在县级以上企业就业的农民工,仅有3.41%参加工伤保险,0.84%参加医疗保险,0.83%参加失业保险,2.99%参加养老保险[3]。尤为严重的是,农民工是工伤工亡的高危人群。据资料调查,有三分之一的城市农民工因工生过病,约60%的人生病后都是仗着年轻、体质好硬挺过去,约40%的人不得已而花钱看病,而看病支出绝大部分是自费,用人单位为他们支付的不足1/12[4]。
5、教育权得不到保障。
这主要体现在两个方面:
一是农民工自身的受教育权得不到保障,农民工到城镇就业,虽然解决了生存问题,但还要学习技能、积累经验,以获得稳定就业的能力,适应城市生活。而农民工在进城时就在文化教育程度上与城市同龄人存在着先天差距,如上海2003 年对外来流动人口调查表明:84.05%为初中及以下文化程度。农民工进城后因本身经济条件较差,往往难以支付市场机制下的培训费用,城市庞大的继续教育体系对他们来说是不存在的,而政府和用人单位又因缺乏经费投入且无明确的政策保障,不可能有对农民工进行培训等再教育的积极性。同时,用人单位过度延长农民工劳动时间,更不可能使农民工有其他再学习的机会。
二是农民工子女的受教育权得不到保障。目前对于进城务工人员的子女的受教育问题缺乏相关的规定,也没有专门的社会保障体系。在人地两生的城市,农民工子女的受教育问题是他们最为棘手的问题。城市正规学校入学的户籍制度使很多农民工子女即使在义务教育阶段也无法进入正规学校接受教育,就算能够进入也需要缴纳高额的借读费,赞助费等。很多农民工没有办法只好将孩子送入没有教学质量保证的专门为农民工子女创办的学校或者带子女回老家入学。
当前农民工合法权益得不到有效的保障,有多方面的原因,既有社会制度方面的原因,也有法律方面的原因,还有农民工自身的原因等等。
1、社会制度存在弊端。传统户籍制度所形成的城乡二元结构是农民工合法权益得不到有效保障的最深层次的原因。中国长期的城乡二元结构,是靠以户籍制度为核心的一系列制度来维系与运行。户籍制度就是管理住户和人口的制度。我国的户籍制度是一种“社会屏蔽”制度[5],它将中国社会的一部分人排除在城市工业文明之外。农民工无论进城打工多久,也不论在城市居留多久,只要你没有城市户口,就无法改变你的农村户口的身份和地位,许多面向城镇居民的优惠政策,农民工就无法享有。近年来,国家虽然多次对户籍制度进行调整,逐渐放宽了对农民进城的限制,但在政策落实、采取措施的力度和范围方面还很不够,仍旧没能改变农民工的基本现状。[论文网]
2、法制不够健全。我国在法制建设方面虽然已经取得了很大进步,国家也仍然在加强立法建设,但是关于劳动者权益尤其是农民工权益的法律法规还很不成熟。主要表现在:
第一,关于农民工保护法律的欠缺。我国当前的《劳动法》、《工会法》以及各种《安全生产法》,虽然规定了一些保护工人的经济、安全、生命健康等权利的内容。但这些都是为所有工人所作的比较笼统的规定。农民工作为特殊的社会群体,在社会经济生活中的作用和地位越来越重要。但是,我国目前还没有制定专门保护农民工权益的法律,在保护农民工这一特殊群体的权益上还存在盲区,导致保护农民工权益缺乏直接的法律依据。第二,对劳动者保护力度不够。如劳动者相对用人单位来说明显处于弱势地位,但劳动法并没有向劳动者倾斜,使得劳动者,特别是农民工,无法使自己的合法权益得到切实有效的法律保障。法规的操作性也不强:如《劳动法》规定,订立劳动关系应当签订劳动合同。对于故意拖延不订立劳动合同的用人单位,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。但在现实生活中,对于不签合同的用人单位,行政机关并没有采取有效的制约手段。第三,在司法方面,其一由于我国对劳动争议案件是实行“先仲裁,后诉讼”的解决方式,导致农民工在发生劳动争议之后寻求公力救济的金钱和时间成本过高,而救济效率却很低,结果使得大部分农民工的合法权益得不到及时保障;其二在劳动争议案件举证责任方面,套用民事案件审理中的“谁主张谁举证”的诉讼原则,而大多数农民工文化素质普遍不高,法律知识贫乏,往往无法举证或举证能力有限,也不利于农民工权益的保护;其三现行法律援助制度不健全,使得处于弱势地位的农民工很难获得法律援助。
3、农民工自身的原因。农民工法律意识薄弱,缺乏维权意识和能力,是农民工权益受损的内在原因。由于劳动力过剩,农民工又处于弱势,为了不失去工作,他们首先考虑的是如何确立劳动关系,而对于如何维护自己的合法权益很少事先考虑,甚至毫无考虑,所以很容易陷入那些善于坑骗的用工方所设置的陷阱。很多农民工在自己合法权益受侵犯时,不懂得通过合法手段保护自己;有的农民工虽有维权意识,但考虑自己无权无势,不敢维护自身权益;有些农民工由于法律知识缺乏和法制观念淡薄,在维权中因证据不足求助无门,往往铤而走险,采用非法手段和极端手段维权,极易造成社会危害。
4、工会对农民工权益保护缺位。《工会法》第二条规定“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。”工会作为合法组织,应当维护“工人阶级”整体的合法权益。农民工进城务工,按理当然属于“工人阶级”的范围,但由于我国户籍制度的弊端,农民工在身份上仍然属于农业人口,是“农民阶级”。因此,实践中各单位工会很少考虑到农民工权益的保护[6]。
如前所述,农民工的合法权益经常性的遭受侵害,这已经成为构建社会主义和谐社会的最大障碍。而在众多维护农民工合法权益的途径中,法律的途径是权利保障最后的、也是最为有效的途径,但对于绝大多数农民工来说,法律维权的门槛太高,他们缺乏相应的法律知识和足够的金钱。因此国家应大力完善农民工权益法律保障的各项制度,合法有效地维护农民工的合法权益,更好地实现构建和谐社会的目标。完善农民工权益的法律保障应从以下几个方面入手:
1、继续深化二元户籍制度的改革。改革城乡的二元户籍制度对于建立和完善社会主义市场经济体制、加快城市化步伐、扩大内需、促进经济发展以及国家长治久安都具有重要意义。传统的户籍制度已经不适应新的经济发展趋势,因此,政府应下决心及早对现行户籍制度进行改革,彻底打破农业户口与非农业户口的身份限制,允许在城市有合法固定住所、稳定职业或生活来源的人员,根据本人意愿办理城镇户口,逐步实现公民迁徙自由,推进城镇化,减少农民数量,最终解决我国的“三农”问题,消除社会保障领域存在的二元现象。另外户籍制度改革还要消除附加在户口上的城乡居民不平等权利,让进城务工的农民在政治权利、就业求职、权益维护、社会保障、子女受教育方面与城市居民一视同仁,逐步建立起人口自由迁徙、城乡一体的一元户籍管理制度。
2、构建立体化多层次的法律保护体系。我国宪法明确规定公民平等地享有受教育权,劳动权等基本人权,应通过各部门法律、行政法规、地方性法规使宪法赋予所有公民的各项权利能在农民工身上得到具体、全面、充分地落实。当前,除了《劳动法》和国务院颁布的《工伤保险条例》所做的宽泛的规定外,农民工权利几乎没有明确的法律保障。所以首先应制定专门的《农民工权益保护法》,该法应当规定农民工的各项基本权利,确立保护农民工合法权益的各项基本原则和制度,用专门章节对农民工的职业培训、就业指导、劳动条件、居住环境、政治权利、社会地位和待遇、子女入学等做出原则性规定。任何单位或个人不得歧视和侵犯。同时,还要制定与之相配套的地方性法规,使之具有可操作性;其次,应对《劳动法》进行具体的修改,使它能够更好地保护广大农民工,同时要制定与之配套的劳动合同法、集体合同法、工资法、劳动保护法、劳动监察法、劳动争议处理法等。
在劳动法或相关配套法律法规中,应规定不准歧视农民工的用人原则;农民工劳动争议处理费由用人单位预先垫付原则;用人单位招用农民工的特定义务;确立劳动争议或裁或审的制度;农民工工资预先执行制度;明确最低工资支付制度等。[论文网]
再次,要加大劳动执法的力度。劳动行政部门执法不严是导致农民工权益不断遭受侵犯的一个重要因素。所以,应加大劳动执法力度,必须明确监督主体的职责和权限,建立严格而科学的执法监督机制。加强劳动监察部门在人力、物力、财力、技术等方面的配备和支持,加强劳动处罚力度。最后,在司法方面,要对农民工确立特别保护制度。其一,改变现有的“先仲裁,后诉讼”的制度,建立类似商事仲裁的“或裁或审”制度,以便节约成本,提高解决劳动争议的效率;其二,扩大劳动争议案件举证责任倒置的适用范围,加重在各种资源上均占优势的用人单位的举证责任,减轻处于弱势地位的农民工的举证责任;其三搭建法律援助通道,各级政府相关职能部门要成立专门的农民工法律援助中心,加大对农民工法律援助的财力和人力支持,使得农民工在合法权益遭受侵犯的时候,能够免费获得法律援助,更好地维护自己的合法权益。
3、提高农民工自身素质,增强其就业能力和维权意识。
首先,农民工应加强自身学习和各类技能的学习。《国务院办公厅关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》中,要求各级地方政府要积极采取措施,引导和鼓励农民工自主参加职业教育和培训,鼓励用人单位、各类教育培训机构和社会力量开展农民工职业技能培训,提高农民工的就业能力,使其在劳动力市场上能占据主导地位;其次,应加强针对农民工的法制宣传,有针对性的选择农民工集中的贫困农村、改制国有企业、建筑工地、大中型煤矿企业、个体私营企业、火车站等地方进行宣传,提高农民工的法律意识,使更多的农民工了解法律援助、劳动仲裁和民事诉讼等相关法律知识以及自身所享有的合法权益,使他们知道如何通过法律手段来维护自身的权益。
4、组织统一的维权组织。首先,加强工会在农民工维权机制中的作用。《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》中明确指出“进城就业的农民工已成为我国产业工人的重要组成部分”。这就明确表明农民工已经成为工人阶级的一部分,那么作为工人阶级的群众性组织和利益代表者的工会,理应在农民工的维权过程中起到应有的作用,同时修订现行《工会法》,使工会真正成为农民工的代言人;其次,针对农民工职业不稳定、流动性较强的特点,为充分维护农民工社会保障利益和其他合法利益,除加强企业工会建设外,还可以组建专门的农民工协会,将其作为农民工自己利益的代言人。农民工协会可以负责为农民工提供失业登记、职业介绍、职业培训及维权法律援助等帮助。这样,农民工的组织化程度将会大为提高。
[1]方剑。试论农民工劳动权益问题及其法律援助机制[J].甘肃农业,2005,(02)。
[2]宣工。2003 年全国农民工工资支付情况检查活动取得积极效果[J].劳动和社会保障法规专刊,2003,(04)。
[3]学习时报。中国农民工问题调查[EB/OL].
[4]李强。城市农民工的失业与社会保障问题[J].新视野,2004,(05)。
[5]谭安华。我国农民工权益保护问题的思考[J].江西财经大学学报,2006,(04)。
[6]李强,唐壮。城市农民工与城市中的非正规就业[C].社会学研究,2002,(06)。
试论农民工权益的法律保障相关
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探望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。 父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:评离婚后父母对子女探望权的法律保障相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
评离婚后父母对子女探望权的法律保障全文如下:
探望权制度,起源于英美法系国家,即不与未成年子女一起生活的父母一方基于自然血亲或拟制血亲身份关系而依法享有的在一定时间、地点,以一定的方式与未成年子女进行感情交流、短期共同生活的义务和权利。同时也是未成年子女所享有的一种不可剥夺的权利。
随着我国改革开放的进一步深入,离婚率骤然上升,离婚后孩子的健康成长受到人们普遍关注。大多数单亲家庭中的孩子只能接受一方的教育抚养,未与子女一起生活的一方很难见到孩子,这严重阻碍了子女的健康成长。基于这种特殊国情,于2001年把探望权制度规定于婚姻法中,为父母子女之间亲情的维系和保障子女利益方面提供了法律依据,促进了我国社会的和谐稳定。然而,探望权制度本身立法存在的缺陷,使得探望权在实践过程中并未达到立法的预期效果。
(一)探望权的内涵
探望权在日本实务中称为见面交流权,我国婚姻法中称为探望权,我国台湾地区称为见面交往权。夫妻离婚后,双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭,但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系,父母离异后有对子女进行抚养、教育的权利和义务,同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。因此,只要父母子女之间的这种亲权存在,探望权就是不直接抚养子女一方的法定权利。
《婚姻法》第38条规定:“离婚后不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利。另一方有协助义务。”可见,在我国的法律中,探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母(包括生父母、非婚生子女的亲生父母、养父母和有抚养关系的继父母),义务主体则是离婚后与子女共同生活的父或母。
我国《婚姻法》对探望权行使的方式没有做出明确规定,仅仅是规定了行使探望权的时间、方式由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。所以,当事人双方只能就权利的行使方式进行约定,而不是对权利本身进行约定。父母应本着有利于子女的利益的角度出发,按着协议优先的原则,确定探望时间和方式。
法律在规定探望权的同时,也对探望权的行使做出了限制。《婚姻法》第38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。”我国法律采用了概括主义的立法模式,没有列举“不利于子女身心健康”的具体情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对于中止探望权的情形也没有做出具体规定。
(二)探望权案件执行的特点
与普通民商事案件执行相比,探望权案件的执行具有以下特点。
1.从执行当事人之间的关系看,探望权案件执行当事人之间具有亲情或血缘关系。一般的民商事纠纷案件的执行当事人之间的关系是陌生人关系,而探望权纠纷发生在家庭成员之间,是亲人之争、熟人之争,因而这类案件的执行当事人之间必然具有亲情或血缘关系,难以做到案结事了。
2.从执行理念上看,探望权案件执行具有特殊的执行任务。鉴于探望权是基于亲情关系而确立的人身权,在执行的时候就要有特殊的任务,也就是既要执行判决书上确定的义务,又要维持当事人之间良好的亲情关系。因此,对这类案件的执行,就不能简单地施以强制措施。
3.从执行标的上看,探望权案件的执行标的具有特殊性。民法意义上的执行标的,通常是指债务人用以履行义务的对象,包括所有或有权处分的物、行为。但在探望权案件的执行中执行标的是义务人的协助行为。
4.从执行的过程来看,探望权案件的执行具有长期性和反复性。普通民事案件的执行,往往是一次执行完毕,而定期探望权纠纷案件的执行内容往往具有长期性和周期性。探望权的实现不是一次性就能完成的,一般都确定为一月一次或数次行使探望权,直至子女成年。
5.从执行性质上看,探望权案件执行既涉私益又关乎社会公益。与一般民事案件的执行一样,探望权案件的执行满足了当事人因亲子血缘关系而衍生的亲权,此为私益;但另一方面,也是其对未成年子女的义务,因为如果其不行使探望权,必不利于抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤,不利于更好地对子女进行教育,此为公益。
我国婚姻法对探望权制度的规定弥补了婚姻法中探望权制度的缺失,使我国婚姻家庭制度更加完善,为解决因探望子女而引发的各种纠纷提供了法律依据和保障。但是,从司法实践来看,探望权不仅执行难度大,而且也与人们预期的效果相距甚远,在实践的应运中有很大的难度。
(一)没有充分体现儿童利益最大化的原则
早在 1991年12月29日,我全国人大会批准的《儿童权利公约》,正式承诺“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”“确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料,考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务,并为此采取一切适当的立法和行政措施。”此后,我国的婚姻家庭立法开始从一般的保护儿童权益向“儿童最大利益”原则发展。
在2001年修订婚姻法新增了探望权的规定,探望子女的权利法制化,是我国婚姻家庭法的一大进步。既然非直接抚养方同样承担对子女的抚养义务,那么自然也应当享有探望子女的权利,探望权不仅可以满足父或母对子女的关心,抚养和教育的情感需要,保持和子女的往来,及时充分地了解子女的学习生活情况,更好的对子女进行抚养教育,而且可以增加子女与非直接抚养方的感情交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女健康成长。但是,自古以来,我国的亲子关系都是以社会为本位。所以,我国的探望权主要从离婚夫妻的角度来规定,立法条文也表述为:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”
虽然探望权的出发点是保障未成年人的利益,但是,我国探望权的规定更加侧重于对父母权利的保护,没有从实现子女的最大利益出发,没有注重父母子女关系的整体协调;没有体现探望权的实现既要关注父母的合法权益,也要保护子女的利益,以促进父母子女的整体福利的实现。从条文来看,探望权的主体是父母,所指向的对象是未成年子女。我国婚姻法关于探望权的立法的出发点还是以成年人为中心,虽然立法者的目的一定是为了保护子女的合法权益,但是,从法律条文所体现的信息,人们能够得出的结论只能是未成年人还是被看作需要照顾的“物‘,他们需要被成年人安排生活,照顾起居,进行教育等等,好象他们的一切都是成年人给予的,子女还没有被上升到”人“的角度来被对待。
其他国家和地区在对探望权进行规定时,他们的出发点和价值取向与我国有所不同,至少立法技术上要表现的更加科学与合理。在美国,根据联邦法律及各洲法律的规定,法院确定探视权首先考虑实现子女的最大利益。就美国而言,首先从子女的最大利益出发,将子女置于探视权的主体的首要位置。法律明确规定,父母离婚后,子女有权与父母保持来往。如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康,可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。美国的法律对父母探视权行使设置了许多限制性的规定。这样的权利的前提是对子女有利,其重点不是对成年人权利的保障,而是对子女利益的保障。
(二)探望权主体范围比较狭窄
由于探望权是亲权的延伸,通常赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的《婚姻法》也是如此规定。依据婚姻法的规定,享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母。这是对探望主体的极大限制,它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权,这是有悖常理的。
在美国,宪法上祖父母没有探视孙子女的权利。但是,美国的每一个州都先后制定《祖父母探视法》,允许祖父母探视孙子女,有的州甚至扩展至其他亲戚。1993年,美国众议院通过了一个决议案,号召各州制定法律,允许祖父母行使探视权。1995年,”统一法律委员“起草《州际儿童探视法》。当时的克林顿总统宣布1995年为”祖父母年“.美国有的州对兄弟姐妹的探视权进行了规定。在美国的许多地方,如果父母和子女曾经生活在事实上的家庭之中,品行良好的父亲有权利要求维持恰当的探视权,即未婚父亲的探视权己得到法律的认可。
《加拿大离婚法》第12条规定:”配偶任何一方,或配偶双方,或任何得到法院的许可并为提出申请者,或任何这样的人,对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。“德国民法典规定,无人身照顾权的父或母,保留与子女个人交往权、请求告知子女个人情况权(以符合子女的利益为限度)及对子女的财产利益必要时承担财产照顾权的全部或者一部分;还规定家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出对第三人有效的详细规定。
《瑞士民法典》第274条之一专门规定了第三人的个人交往,”在特殊情况下,如果有利于子女的利益,个人交往的权利也可以也可以给予其他人,尤其是子女的亲属。论文格式前款个人交往权的限制,适用有关父母交往权的规定“.《俄罗斯联邦家庭法典》第67条赋予亲属交往权,”祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年人孩子来往。如果未成年孩子的父母(父母一方)拒绝向近亲属提供与孩子来往的机会,监护和保护机关可责成父母(父母一方)不得妨碍来往。如果父母(父母一方)不服从监护和保护机关的决定,孩子的近亲属或监护和保护机关有权向法院提起排除妨碍的诉讼。法院应从孩子的利益出发并考虑孩子的意见解决争议。如果不执行法院的判决,对有过错的父母一方采用民事诉讼法规定的措施“.
婚姻法只拟定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权,而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后,不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利,没有作出明确的规定。此外,我国法律虽无明确规定分居制度,但在现实生活中,父母因感情不和而分居期间,一方控制子女,而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜,由于无法可依,遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳入探望权的适用范围,这类纠纷就可得以解决,更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。
(三)将未成年子女作为探望权的客体,与我国立法旨意不相符未成年子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利,未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女,对其要求与父母接触、交往之权利不能无故加以剥夺,也不因父母之间的离异而加以阻碍。父或母因离婚而享受探望权,子女亦然。因此,探望权是一种双向性权利。'5无论民法设立的监护权,还是婚姻法规定的探望权,都是为子女利益考虑而设立的,故探望权不应当仅从父母利益出发,而更应从子女的利益出发。探望权不仅为父或母之权利,更应为子女的权利。所以,未成年子女不但不是探望权的客体反而应当与父母一样成为探望权的主体。我国婚姻法在规定探望权的时候只是明确不予未成年子女共同生活的一方对子女享有探望权,另一方有协助的义务。将探望权的目标对象指向未成年子女,显然与上列的精神不符。
从其他国家和地区的立法来看,探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母,还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探望权,我国婚姻立法亦有借鉴的必要。事实上,未成年子女虽然依法律规定其行为能力受到制约,但是其作为一个个体的”人“的事实不可更改,不管成年人还是未成年人,不管是没有民事行为能力人或者限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人,他们作为人的角度而言应该是平等的。不应该把未成年人当作探望权所指向的对象,也不应该把他们作为成年人所掌控的对象,要充分保障他们的权利、尊重他们的意见才是立法的本意,而不是相反。探望权立法的的宗旨在于保障未成年子女和其父母双方的权益,片面追求保障一方的权益都不符合立法的本意。
(四)探望权中止的规定可操作性不强
我国婚姻法第三十八条规定:父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利,中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。新《婚姻法》第38条规定如果出现不利于子女身心健康的事由,人民法院中止其探望的权利。为了防止探望权的滥用,对其作限制性规定是必要的。但是,这一规定对中止探望的具体事由没有明确的规定,对中止与恢复探望的程序没有规定。中止探望是否由当事人提出申请,向人民法院的什么部门申请?人民法院是通过审理程序还是执行程序来解决?当事人是否要提出民事诉讼?探望权是否自动恢复?这样的基本原则性的东西法律不作规定,实际上增加了探望权的纠纷。
再者,探望权在很大程度上是亲权的延伸,作为基于亲子血缘关系而衍生的自然权利,有着深厚的人性基础,若法律没有一个明确合理规定,而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍,不但有悖自然法则,也难以让人信服。中止探望权对探望权人影响巨大,也可能影响到未成年子女的身心健康,因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院,其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须经过审理,查明事实,询问双方当事人,并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已经消失,就应当允许恢复探望权的行使。人民法院接到有关当事人的申请后,应当认真审查当事人目前的情况,在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后,可以恢复当事人的探望权。
实际上,探视权作用是双重的,它可以减轻父母离婚对未成年子女的不良影响,帮助子女与父母继续维持已经存在的关系,有利于子女健康成长。但是,如果当事人为了保持与子女的密切联系而行使探视权,探视权的行使通常会给原来的配偶带来许多烦恼。美国的法律也规定,如果出现行使探视权给原配偶及家庭,特别是对子女的生活有所干扰时,法院会做出禁止探视权的决定。美国《统一结婚离婚法》第407条规定中止探视权的理由为”严重危害子女的身体、精神、道德或感情健康“.另外一些法令授予法院自由裁量权,只要法院认为探视权的行使可能影响未成年人最大利益时,就可以发布命令中止探视权。
《统一结婚离婚法》第402条规定,在衡量子女的最大利益时,要考虑:
(1)子女、父母一方或双方对监护权或者探视权的意愿;
(2)、子女对谁作其监护人或进行探视的意愿。
(3)、子女与其双方或者一方及其他的兄弟姐妹和其他任何对子女的最大利益实现可能产生重要影响的人之间的交互作用和相互关系;
(4)、子女对住宅、学校、社区调整的意见;
(5)、所有涉及个人的心理和生理健康。
而且当子女达到一个合理的成熟年龄,法院通常对子女的意愿给予相当大的重视。关于子女对监护权和探视权的意见由法官私下查明,子女因此不会被强迫公开站在父母一方来反对另一方。为了实现子女的最大利益,一般情况下法院会允许品行良好的父或母探视子女,在种类案件中,法官考虑的极为重要的方面是子女的最大利益,是子女的生活环境的连贯性和心理成就的永恒性。如果父母行使探视权有害于子女最大利益的实现,法院将限制其权利的行使。
由于我国建立探望权制度时间不长,实践经验不多,无论在基础理论方面还是在司法实践中,依然存在着种种缺憾与不足,既一定程度阻碍了司法审判实践的顺利开展,也严重制约了探望权制度应有作用的发挥。为此,笔者对完善探望权制度,谈几点粗浅的看法和建议。
(一)建立我国的亲权制度
亲权是近现代各国民法规范父母对未成年子女保护教养关系的一项重要的法律制度。我国一直以来没有象西方国家规定亲权制度。但是在长期的司法实践中,基于规范亲子保护教养的实际情况,也初步形成了相关的法律规定。我国《婚姻法》(第21、22、23、36、37、38条),《未成年人保护法》(第2章第8-2条),《民法通则》(第16、18条)以及最高人民法院的有关司法解释,如《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)})(第12、20、21、22条)之中,散乱的规定了监护制度。
但是,一直以来,由于法律规定散乱,体系不完整,法律概念混乱,内容规定过于概括抽象,导致司法实践中操作不方便,出现不少问题。就离婚后的父母子女关系而言,一方面,法律规定父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。还规定,离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。同时,法律还规定,离婚后,夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。
事实上,夫妻离婚后,子女只能够随父母一方生活,这时的直接抚养就是监护权或者亲权,对方共同行使监护权或者亲权事实上成为不可能,或者说只能处于停止的状态,但是他的义务是存在的,就是负担必要的生活费和教育费的一部或全部。这时候他享有的权利只是探望权,还有其他的期待权比如遗产继承权等。除非出现对方死亡或者丧失行使亲子监护能力时,他才可能真正获得法律规定的监护权。现实生活中,许多的未成年人由于父母滥用保护教养权合法权益受到侵害,但是能够按照现行的法律规定获得救济的鲜有耳闻。所以,应该将分散在各法中的关于亲权的规定统一,建立符合我国国情的亲权制度,将父母子女的权利义务在亲权法中进行规定。探望权作为亲权的细化权利,应当在亲权法中一并规定。明确父母子女的权利义务关系,准确定位探望权的性质,厘清探望权的权利义务内容,可以更好的保护未成年子女的合法权益。
越来越多的国家对离婚后亲权的行使采用多样的形式,由原来绝对的单方行使亲权向双方共同行使与单方行使相结合。实践表明绝对的单方和绝对的双方都不是解决问题的最好途径。在我国现在的体系下,完全采用的是共同监护,但是离婚父母与其未成年子女的具体情形千差万别,共同监护实际是没办法实现的,比如,夫妻一方被长期监禁而离婚后,被长期监禁的一方根本无法承担共同监护的责任,要强制其履行共同监护的责任,也会有损法律的威严。在确立我国的亲权制度的时候可以允许多种形式,实行双轨制。单方行使亲权与共同行使亲权并存。
在一般情况下,共同行使亲权更有利于子女的利益。但是,如果共同行使事实不可能实现的时候,法律应当作出规定,从子女的最大利益出发,由法院衡量各种情况,确定一方行使亲权,但是同时应当明确对方有探视子女的权利。法院在选择了直接抚养方行使亲权的情况下,为了避免权利过度集中于父母一方,可以将子女的财产的监护权全部或者一部分交由另外一方来行使,这样可以更好的保护未成年子女的合法权益。我国台湾地区”民法“第1055条规定,”夫
妻离婚者,对于未成年子女权利义务的行使、负担,依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者,法院得依夫妻一方、主管机关、社会福利机构或其他利益关系人得请求或依职权酌定之……法院得依请求或依职权,为未行使或负担权利义务之一方酌定其与子女会面交往之方式期间……“台湾地区的这种规定值得我们学习。采用双轨制更加有利于保障子女得权益,同时还体现法律对离婚父母自主意志的尊重,又能够体现社会为了未成年子女得利益而进行的必要的社会干预,也更能适应社会现实生活的需要。
(二)扩大主体范围
法律既要符合时代的潮流同时也要兼顾传统。把探望权的主体限制在父母与子女之间,肯定有立法者自己的考虑,但考虑到中国的国情,应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。家庭是社会的细胞,家庭包括父母子女,但是一个家庭并不是完全由一代父母子女组成。在家庭关系中,除了夫妻关系、父母子女关系外,还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。就子女的健康成长而言,父母的探望对其影响固然大,而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望,其作用也不容忽视。我国计划生育的国策已经实行多年,已经对几代人的生活观念,行为方式产生了巨大的影响。我国自实行计划生育政策以来,一对夫妇一般只能生一个孩子。独身子女的增加,生理年龄的增加,使得我国三代甚至四代同堂的家庭越来越多,一旦离婚,使其他的近亲属失去一个原本和睦的家庭,而且还要失去的对亲人的交往权,显然于我国传统的伦理道德观念相抵触,一个没有伦理基础的法律规定,不能说是一个良法。
按照中国的传统,祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系,从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面,赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿,也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。而且,我国现行《婚姻法》、《承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人,且彼此为第二顺序的法定继承人,如果连接触、联络、相聚的机会都没有,本该朝夕相处共享天伦的他们陌同路人,势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来尴尬与困惑。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权,有违基本人情,也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符,事实上使探望权失去其伦理的基础。因此,赋予离婚的子女的近亲属在特定条件下的探望权是法律应有之义。但是,其他近亲属享有的探望的权利的内容显然不能和父母同样。他们没有权利实施那些必须由父母亲自进行的权利和义务。除非出现父母丧失监护能力,被依法指定为监护人,才能享有法律规定的监护权。
适当放宽探望权的主体范围,赋予兄弟姐妹,祖父母,外祖父母等近亲属探望权,在此同时也要将他们作为协助实现探望权的主体,这样更能够体现权利义务的一致性。在我国有和西方国家不同的社会家庭生活状况,传统上几世同堂的现象很多,尤其是在农村,许多夫妻离婚之后,子女通常由祖父母或者外祖父母带养,如果法律上不明确他们的协助义务,就会给探望权案件的执行带来实际困难,所以在法律中应当明确实际照顾或者被委托抚养的近亲属以及其他人有协助实现探望权的义务。
同时,法律不应当仅仅对法定婚姻的当事人规定探望权,对于婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后,不直接抚养子女的父或母的探望子女的权利作出明确的规定。此外,我国法律虽无明确规定分居制度,但在现实生活中,父母因感情不和而分居期间,一方控制子女,而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜,由于无法可依,遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。应当将其纳入探望权的适用范围,将更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。通奸、强奸、卖淫、缥娟等非正当行为所生养的非婚生子女的权利依据《婚姻法》第25条的规定和婚生女同样,非婚生女的父母依法也要享有探望权,其探望权的实现方式和双方的权利义务关系要适用法定婚姻的相应的权利义务关系。
(三)明确抚养方履行协助义务的内容
我国婚姻法只是原则的规定,离婚后离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。从该法条的规定来看,没有明确看望的具体内容,以及履行协助义务的具体内容,实践中很难操作。对探望的时间、地点、方式的确定通常采用协商为主,协商不成由法院判决的方式。在美国,决定探望的方式和时间等由法官在考量具体案件的实际情况,从有利于子女的利益出发来做出决断。加我国婚姻法所确立的基本原则也是如此,但是我国为制定法国家,法官的自由裁量权相对受到束缚,然而在裁决探望的内容时,法律只有原则规定,法官只能从维护子女的利益出发,在综合衡量双方情况的基础上,依照实际情况做出判决,这其中的自由裁量的成分一定会占据很大的比例,这与我国司法制度有一定程度的背离。
所以,法律应当明确,法官在决定探望的内容时,所应当参照的情形,减少最终所作的判决上的人为色彩。直接抚养方协助的义务到底有哪些,法律应该加以明确。直接抚养方不得对未成年子女灌输对非直接抚养方实施探望不利的言语。在直接抚养方为了阻止对方履行探望的权利故意离间子女与对方的关系,故意贬低对方的人格,使子女对对方产生隔阂,进而产生不愿与对方见面的情绪的情况下,对方有权申请变更子女的抚养关系。笔者就曾经碰到这样的案例,一对夫妇调解离婚后,刚满4周岁的孩子随男方生活,双方对子女的探望问题也达成协议。
但是不久,女方找到法院说去探望孩子时,孩子的第一句话就是,”你是坏妈妈,你不要我了“.以后再去探望,孩子说的话更加难听。她问孩子是谁这样说的,孩子说是爷爷、奶奶和爸爸说的。她的前夫也表示,既然孩子不要她,她就不要再来看望孩子了,孩子的抚养费也不要她给了。其实男方的意思很明白,就是对孩子灌输妈妈不好的观念,以此达到独占子女的目的。其实,男方这样的行为就是一种变相的不履行协助义务的行为,法律应当明确当事人有这样的行为时,而且这样的情况如果严重危害子女的身体、精神、道德和感情的健康,这时候如果对方申请变更直接抚养权的,应当准许。
在明确有关探望权实现有协助义务的主体后,还应当明确各该主体应当如何履行协助义务,履行什么样的义务。对于协助的义务,在履行时应当明确为积极的协助,而不是消极的协助。因为,一般情况下,子女和共同生活之亲人的关系较之另一方要融洽、亲密一点,如果出现子女对另外一方有抵触情绪,不愿接受探望时,与子女共同生活的的父母采取的态度将会决定探望能否顺利进行,如果她(他)采取消极的态度,探望很可能就无法进行;如果他(她)采用积极的态度,劝说子女与对方会面交流,可能探望就会顺利进行,探望权人的权利可能就会实现。所以,法律应当明确,直接抚养方的履行协助义务的方式应当是积极的方式。另外,法律还应当明确,与子女共同生活的一方有义务,不在子女面前贬低对方,人为造成子女同对方的隔阂,影响探望权的实现。以上的义务应当同样适用于其他有协助义务的主体。
(四)设立损害赔偿制度
探望权是离婚后非直接抚养与子女接触的最主要的途径,是专属的人身权利,如果直接抚养人故意设置障碍,阻挠非直接抚养人行使探望权,实际上侵犯了非直接抚养人的合法权益,是一种侵权行为,这种侵权行为必然给探望权方精神上带来极大达到伤害,既然实施了侵权行为,就应当承担相应的责任。法律应当规定,直接抚养方应当对对方因此受到的伤害做出赔偿。在现行法律没有规定的情况下,可以依据最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释的规定,来保护非直接抚养方的权益,在适用时主要体现对违反义务方的惩罚性。设立这样的惩罚的目的还在于促使相对方履行协助义务。
探望权是一个值得研究的复杂问题,但非有浓厚的社会学、法学以及司法实践的基础,是无法对此问题进行全面、深入、系统研究。尽管笔者尽心竭力试图对此问题提出一些新的想法,但终因学识及能力有限,无法对此问题进行更高层次的研究,所提出的观点也流于表面。种种遗憾,只能待日后不懈地努力。
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我国民族区域自治法规定下的少数民族权益的类型和内容。少数民族权益的类型是多种多样的,可以从不同的角度来对少数民族权益进行分类划分。
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论文摘要:少数民族权益保障与民族区域自治法实施具有相互依赖与相互促进的关系。民族区域自治与少数民族权益的界定应尽量科学化,民族区域自治法应集中规定少数民族各种权益,并综合运用好各种关键要素,以提供保障各少数民族权益的可靠途径。
论文关键词:自治法权益保障
试析民族区域自治法实施与少数民族权益保障
我国的民族区域自治是宪法明文规定用以解决国内民族问题和保障各少数民族合法权益的基本政策和基本政治制度之一。我国的民族区域自治法是具体实施民族区域自治制度的基本法律,它对依法保证民族自治地方行使自治权和充分保障少数民族的合法权益提供了具体的法律保障。当今国际国内对少数民族或者少数人权益的保障,已经成为一个受普遍关注的理论与现实问题。
考察西方语境的“自治”一词来源于希腊语,意为“自己的”意思,也指管理自己私人事务的法定资格。若在汉语语境中考察,“自治”一词最早出自《三国志·魏志·毛玠传》,当毛玠负责“人事权”而专挑清廉者举荐,在一定程度上改变了官场上的奢华之风,因此太祖对此十分满意,叹曰:“用人如此,使天下人自治,吾复何为哉!”。可见在这里的“自治”也含有自己治理自己的本义。另外,还有学者认为“自治”一词最早出自《史记·孝文本纪》,“有司皆曰:‘民不能自治,故为法以禁之”,但意思相近。一般而言,“自治”方式多种多样,“民族自治”只是众多表现形式的一种。
在通常的论述中将“民族自治”等同于“民族区域自治”,其实这两者之间存在很大差别。单从时间上看,“民族区域自治”出现还只是近百年的时间,相反就“民族自治”的思想与实践在我国历史上却早就存在。
我国的民族区域自治是指在国家的统一领导下,各个少数民族聚居的地方实行实现区域自治,设立自治机关,行使自治权。民族区域自治的前提是国家的集中与统一,各自治机关是在国家统一领导下的地方政权,其基础是集中在一定的聚居区域。各少数民族建立自治机关从而行使自治权,它的实质或核心价值是要保障少数民族当家作主与管理本民族本地方内部事务的权利和利益(即权益,见下论述)。我国的民族区域自治具有的多维理解属性。
一是政治理念属性,早期我党的一种政治理念或主张,中国共产党成立初期就多次提出“民族自决权”。
二是法律文本的属性,主要指民族区域自治的确定为法制化的进程,1984年5月31日全国人大六届二次会议顺利通过《民族区域自治法》,标志着我国第一部民族区域自治法律诞生。
三是社会主义民主与政治文明形态的属性,在现实面前,我国的民族区域自治制度本质已经能体现了社会主义民主的本质特点。
少数民族权益有时又称作相应的权利、利益与人权等。少数民族同样是享有人权的主体之一。权利一般又称为法律权利,是对法律关系主体能够在权能与享受利益行为方面获得许可和保障,少数民族的权利包括民族政治权利、经济权利与文化权利等。而利益产生并发展于需要,一般而言,权利与利益总是紧密相联,少数民族权利和少数民族利益都是我国民族关系的核心问题,如果二者联合在一起使用表示的权益,就指的是权利与利益的总称。少数民族权益实际上客观地包含着少数民族权利与少数民族利益的一致性。
我国目前广义的民族区域自治法,一般由三个部分组成。
第一部分属于主体部分,包括宪法与民族区域自治法以及有关少数民族区域自治的各种法规。
第二部分是法规和行政规章规范主要是为了具体实施民族区域自治法,但目前我国以国务院制定的行政法规、命令与决定和各部委的规章作为实施民族工作的法律问题还略为不够,应该尽快出台民族区域自治法的具体实施细则。
第三部分是各少数民族自治地方自行制定的自治条例、单行条例、变通规定以及补充规定等等。我国各民族绝大多数自治地方基本都制定了自治条例,而且制定落实了大量的单行条例,另外还根据各自治地方的特殊实际,分类制定了一大批针对婚姻法与草原法等法律适当变通与补充规定。
我国的民族区域自治法体系中有关少数民族权益保障的规定涉及面较宽。总所周知,我国实行并推行少数民族区域自治制度的根本宗旨是要“保障少数民族的合法权益”,作为扮演实施这一制度的基本法律的重要角色,民族区域自治法肯定会理所当然地要针对尊重与保障少数民族的诸多合法权益做出相应的规定与保障措施。少数民族自治地方的自治权是民族区域自治的重要核心内容,同时也是我国少数民族权益保障的重要方面。
我国法律实务中的“自治机关的自治权”,主要是指少数民族自治地方的人民代表大会与人民政府,依据和根据本民族与本地区的实际情况和特点,相当独立自主地管理本民族和本地区的内部事务的权力。自治机关行使自治权,一方面是我国根据统一和自治的原则应该赋予少数民族自治地方的民族权利,另一方面也是自治民族根据平等自治的原则应该享有的民族权利。就其实质,自治权并不意味着恩赐,也并不意味着特权,而只是一种平等的权利和民主的权利。追本溯源,少数民族的自治权是一种群体权利,表现在不仅是法律赋予自治民族的权利,还同时表现为赋予自治地方其他民族的相应的合法权益。
在实践中,有关自治权的构成与主要内容和使用范围等方面,存在着多种不同的划分方式。目前认为,少数民族自治地方的自治机关拥有着自治权可以概括为:立法权、培养干部权、变通执行权、语言文字权、公安权、经济权、外贸权、财政权、文化教育权与交流权等10个方面。
我国民族区域自治法规定下的少数民族权益的类型和内容。少数民族权益的类型是多种多样的,可以从不同的角度来对少数民族权益进行分类划分。如根据民族权益存在的空间范围来分类,可以具体划分为国际民族权益与国内民族权益、全国性民族权益与地区性民族权益等;如根据少数民族权益的享受主体,可以具体将少数民族权益划分为少数民族集体权益与少数民族个人权益、自治少数民族权益与非自治民族权益、聚居民族权益和散居民族权益、农业少数民族权益与畜牧少数民族权益等。
我国少数民族权益保障的基本内容,我国少数民族权益涉及的内容方方面面,一般而言,可划分为少数民族政治方面的权益,诸如:保障法律上的少数民族平等,少数民族人人平等,实现少数民族的独立自主等;少数民族经济方面的权益,诸如:自主发展少数民族地区经济和享有国家帮助自身发展的权利等;少数民族文化方面的权益,诸如:发展各少数民族自己具有各自民族形式与特点的文化事业等;少数民族狭义的社会方面的权益,诸如:发展少数民族的文化教育、医疗卫生与体育美育等众多的社会事业等。
我国少数民族权益保障的运行机制。新中国的少数民族权益的保障,同样需要通过系列的机制来实施和有效地运行,目前主要有以下几个方面的机制。
一是法律保障的机制。经几十年的发展,我国己逐步形成保障少数民族权益的法律与行政法规和规章制度组成的保障体系。少数民族权益的法律保障体系具体的内容涉及少数民族具体的政治、经济、文化、教育、医疗卫生、体育与社会保障等多项少数民族权益的赋予与保障。
二是司法保障的机制。司法保障在实际中具体表现在法律的具体运行与操作的整个过程和机制等方面,它具有保障少数民族合法权益的强制功能。在我国宪法文本的第134条与刑事诉讼法文本的第9条规定:“各民族公民都有运用本民族语言文字进行诉讼的权利。”从宪法派生并在各程序法中都有明确的规定各少数民族公民具有运用本民族语言文字进行诉讼的司法权利。
三是政策保障的机制。我国的系列少数民族政策,是为了调整民族关系与处理少数民族问题而采取的多种措施与规定的系列总和。少数民族的政策机制是最直接与最具体地保障少数民族权益的运作机制。四是行政保障的机制。我国通过采取多种多样的行政举措与行政手段来保障少数民族拥有的权益。我国通过少数民族的识别工作,来进一步明确进行少数民族权益保障的民族共同体的主体主人翁的地位,从而为各项民族政策的施行自然创造了必要的基础条件;我国通过采取大力发展少数民族地区的经济文化配套管用的行政举措,从而促使各少数民族在经济社会发展上获得了实实在在的巨大实惠等。
第一,少数民族自身因素是关键之一。
直接或间接地影响少数民族权益保障的自身因素,在实践中表现为自治民族群体的素质、意识、思想观念与民族生活方式等,这确实是少数民族权益保障的内存动力与思想依据。少数民族自治机关的发展状况,一般包括自治机关的机构设置是否规范和科学,自治机关相关人员的年龄与知识等结构是否合理,自治机关的工作人员在素质能力方面是否符合自治地方经济社会发展的客观要求,并且自治机关是否能够高效合理地运行等等方面。通常意义上烦人少数民族权益,主要通过少数民族自治机关的有效运行来实现和实施的,因此,少数民族自治机关的状况,特别是自治少数民族的素质、意识与思想观念以及生活方式都能够对少民族权益的保障产生重要影响。
第二,少数民族所处的自然因素是关键之二。
每个少数民族的民族自治地方都是处在特定的自然环境空间,因此必然要受到当地自然环境与自然条件的影响与制约。比如处在不同交通状况与不同自然环境条件的民族自治地方的少数民族权益保障的相关事宜,其所面临的权益问题肯定有很大的差异,少数民族的愿望与诉求肯定都是存在很大程度的不一样。
第三,少数民族周围的社会因素是关键之三。
一般而言的社会因素主要是指社会小的环境,具体包括少数民族自治地方的经济发展状况与民族关系状况以及舆论信息环境等。假如某个少数民族地区的经济发展程度很好,则意味着财政状况较优,也就相应地对这一地区的少数民族权益保障的实质性的支撑当然就很大。
第四,少数民族周遭的法制因素是关键之四。
各地区的少数民族权益保障的相配套的法律是否完备,少数民族地区的司法活动中能否有效地运用有关权益的法律保障条款,必然直接影响到当地少数民族权益保障的实现程度。
第五,少数民族面临的国际因素是关键之五。
当今世界的民族问题受国际因素主要是指国际关系领域中利害关系影响很大,国际环境能够影响相应少数民族权益保障有关言行和活动。西方一些国家往往打着民族与民主的旗号,歪曲的我国人权事业尤其是各少数民族人权事业的相关事例,并进一步无端地攻击与指责我国的少数民族权益保障政策,并在主观上抢占国际话语权进行攻击。
总之,民族区域自治法的实施,已经把国家的集中统一与各少数民族的自主与平等很好地结合起来,是保障各少数民族合法权益的重要依托载体。在形势复杂的当下,要充分保护各少数民族的合法权益,必须全面科学地贯彻落实好民族区域自治法。
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蔡和森是中国共产党早期的重要领导人,杰出的共产主义战士,无产阶级革命家、理论家和宣传家。2009年9月14日,蔡和森被评为100位为新中国成立作出突出贡献的英雄模范之一。而且蔡和森对马克思主义法律思想的传播有着深刻的理论和实践意义。
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试论蔡和森对于马克思主义法律思想中国化的推动作用全文如下:
在马克思主义中国化过程中,蔡和森作为建党初期理论家和马克思主义理论宣传家,在建党之前就从学术层面上探索了马克思主义理论学说中国化的问题,以及将列宁主义理论与中国革命实际相结合而建立“中国共产党”的问题并独立地提出系统的建党思想。作为伟大领袖毛主席的亲密战友,蔡和森在推动毛泽东世界观的转变和在湖南的建党活动等方面也做出了实际贡献,但人们往往忽视了他对马克思法律思想在中国的传播所作出的推动作用。
马克思主义法律思想有着丰富、崭新的内容,其核心是:第一,法律是上层建筑一部分,由经济基础决定,随经济基础的变化而变化,并对它产生反作用。第二,在阶级社会里,法律其有阶级性。上述核心是区别马克思主义法律思想与非马克思主义法律思想的唯一标准,也是判断其是否是马克思主义法律思想的唯一标准。蔡和森是中国无产阶级革命的伟大先驱者,他注重把马克思主义与中国实际相结合,为马克思主义中国化作出了重要贡献。
五四运动之前,蔡和森在学习过程中接受了一些先进思想,而且在李大钊的影响下,开始学习和研究马克思主义,对马克思主义有了初步的了解。尤其是俄国十月革命的胜利使蔡和森从民主主义的立场转到无产阶级的立场上来。1920年初,蔡和森怀着对革命理想的强烈追求,到法国勤工俭学,积极研究马克思主义,为中共创建作出了贡献,推动了马克思主义的中国化。
届时第一次世界大战结束没多久,资本主义刚刚遭受沉重打击,资本主义法律制度的许多弊病暴露出来。蔡和森在留法勤工俭学期间,对资本主义法律的本质有了更直观的了解,开始摒弃和批判资本主义法律体系。蔡和森在传播马克思主义的同时也在传播马克思主义的法律思想,作为一个纯粹的马克思主义者,对于马克思主义法律思想蔡和森是接受和认可的。马克思主义法律思想在唯物史观中体现为生产力决定生产关系,引起经济基础的变化,由此决定法律等上层建筑的变化的原理。
1922年他发表在《向导》周报第二期的《武力统一与联省自治―军阀专政与军阀割据》一文中,他指出“一个时代的政治变化,有一个时代的经济变化为基础,所以近代政治史上的民主革命,不过是经济史上产业革命的伴侣。”由此可见他肯定了马克思经济基础决定法律等上层建筑这一原理。
在1920年蔡和森给毛泽东的信中,他指出了法律具有阶级性。“原来阶级战争就是政治战争,因为现政治完全为资本家政治,资本家利用政权、法律、军队,才能压住工人”[4]84,法律作为资本主义统治镇压工人阶级的工具,体现的是资产阶级的意志和利益。在世界资本主义发展的同时,中国的资产阶级也开始逐渐产生并活跃在中国社会中,“中国资产阶级,现在虽然这样微弱、无能”,但是和西方资本主义发展的规律一致“他们的第一举必然是掠夺政权,凭着国家机关,吸收外资,以供私人的产业经营;凭着国家权力、军警、法律、议院以高压工人阶级。”
84法律是国家文明的重要组成部分,由国家制定和认可的,法律的权威和效力是以国家权力为后盾的。蔡和森对法律的起源和趋势没有说明,但是在谈到国家问题时,他指出“国家是由控制阶级争斗的需要产生的”。国家也不会是永远存在的,“阶级必致于消灭也和其必致于发生一样。随着阶级的消灭,国家也必致于消灭。”由国家强制力保证实施的法律当然也会随着阶级和国家的消灭而消灭。
马克思法律思想并没有总结当时中国的法律实践经验,对中国法律实践和法治建设的指导也就缺乏针对性,所以需要将马克思法律思想和当时的中国实际相结合,来指导中国的法律实践。蔡和森结合当时中国普遍存在的法律现象深刻的披露了资本主义法律和军阀立宪的本质,为马克思法律思想在中国的传播以及确立其指导地位做出了重要贡献。
1922年7月在党的第二次大会上蔡和森针对当时社会上广泛流传的几种解决中国问题的途径进行了准确的定位,“如说能用宪法解决中国问题,是不是帝国主义和军阀欺骗人民的口号呢?我们说宪法是革命的结果,没有革命决不能产生真正民意宪法。”[6]31-32法治并不是时代所需,尤其是封建军阀所谓的法治,“十年以来,北洋军阀,佣兵窃国,蝉联不绝,到了现在,并其“法统”而窃之。”在马克思主义法律思想的指导下蔡和森结合当时的社会实际警告国人:“现在仍然是政治战争的时代,并不是“法统”战争的时代。大家要想有个法治国出现,就应该先使民主革命成功!”[4]93
蔡和森对马克思主义法律思想的传播有着深刻的理论和实践意义。他以自身坚定的马克思主义信念和睿智的思维,结合当时中国的实际,将马克思法律思想融入革命实践,将马克思主义法律思想中国化的道路向前推进。研究蔡和森的法律思想有其重要的意义:
第一,坚定马克思主义法律思想指导地位,指导中国民主法制建设,在实践中检验马克思主义法律思想,实现马克思主义法律思想中国化。
第二,民主与法治是我国政治文明建设的目标和基本内容,正确处理好两者之间的关系有助于推进政治文明建设。蔡和森认为民主大于法治,“大家要想有个法治国出现,就应该先使民主革命成功”。
第三,法律不是万能的,法律具有局限性。法律是“死文字的规定”“一切政治问题,不是创法改制可以解决的”。
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张居正(1525年-1582年),字叔大,号太岳,汉族,幼名张白圭。 祖籍安徽凤阳[2] ,出生于明代湖广江陵(今属湖北省荆州市),时人又称张江陵。明朝中后期政治家、改革家,万历时期的内阁首辅,辅佐万历皇帝朱翊钧开创了“万历新政”。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:试论张居正的法律思想相关论文。内容仅供参考阅读:
试论张居正的法律思想全文如下:
论文摘要:本文对明朝中后期的社会矛盾的复杂性作了简要介绍,并对这一时期著名的政治家张居正的反道家无为而治,倡改革有为,反对阳明心学,主张敦本务实,以民为本,民贵君轻等法律思想进行了探讨。本文认为张居正的法律思想和改革措施对中国的封建专制主义体制在这一历史时期产生重要作用和积极意义,对我国现代法律制度的改革和完善有着重要意义。
论文关键词:考成法 一条鞭法 敦本务实 以民为本
中国的封建专制主义体制从秦汉以来到明末,已经延续了一千六百多年。它本身不仅有创立和完善的过程,而且在不断地加强和削弱的反复震荡中发展。发展到明朝,政治上的集权达到前所未有的强度,废除宰相,设内阁,重用宦官,把封建专制主义发展到了极至。明朝后期嘉靖到万历年间,这是国家多事之秋,也是整个封建制度走向没落的时代,社会矛盾突出,草译祸起,民不聊生,国家统治岌岌可危。
然而,这一时期著名的政治家张居正的法律思想和改革对这一历史时段产生特殊的作用和意义。在思想上,张居正反对王守仁的“心外无物”、“心外无理”论,反道家无为而治,倡改革有为。在经济上,张居正实行清丈土地,增加了政府的收入,推行“一条鞭法”,改革赋役制度,重视农业、水利事业,重视发展商业,要求“厚农以资商”,“厚商以资农”,大力推动经济发展;在军事上,张居正提出“饬武备”、“御夷狄”的方针,重用人才,抗击侵扰,主张大练“乡兵”,提倡“家自为战,人自为守”。
张居正自明穆宗隆庆元年(1567年)入内阁,明神宗万历元年(1573年)任首辅,掌权十年期间,明政权又逐渐变得强盛起来,中央集权得到进一步加强,社会经济的发展取得了巨大的改变,整个社会呈现政通人和、安定繁荣的景象。本文主要从以下几个方面探讨张居正的法律思想:
嘉靖年间,嘉靖帝自谕与汉是文帝相媲美,崇善黄老,提倡无为而治。长达二十年不上朝理政。以致朝廷大权旁落,“纲纪坠落,法度陵夷”,边防松驰,宦官专权,官吏腐败,国库空虚,土地兼并,流民四散,草译祸起,鞑靼进犯,土司叛乱,倭寇骚扰,民不聊生。
张居正以其非凡的洞察力和智慧,认识到朝廷危机。张居正主张朝廷必须把权力高度集中起来,由君主“总揽乾纲,独运威福”,用法律、法令来规范天下,果断地推行各项政策法令,使之即使远在万里以外,也能做到早晨下达而晚上实行,从而达到加强君主专制的权威和国家统一管理的目的。
加强内阁对六部的控制,解决六部之间彼此争权、互相推诿、经常发生掣肘或冲突的问题,采取从六部到州、县长官,实行一层一层控制的办法:大权集中于内阁,使之成为名副其实的政治中枢。通过严格实行“考成法”,对六部、都察院以至按、抚的违制行为,加强考核和纠察,特别是大力纠正宦官专擅的积弊,禁止宦官参与国家的军、政事务。罢斥和汰黜一批为非作歹的宦官。巩固国防,整饬边防,加紧练兵,使用战车,并以步、骑配合作战。开屯田,修补长城,建筑敌台,加强防御力量。在边防巩固的基础上,通过和谈来改善明朝和蒙古族之间的关系。节流开源,惩办贪污,清理欠赋和清丈田亩,改革赋役,推行一条鞭法。通过一系列的改革使奄奄一息的明王朝重新获得勃勃生机。
阳明心学强调道德实践,甚至进而把认识上的是非也纳入道德实践范围,与主观上的好恶相等同。阳明心学提倡人们用内心的“良知”来约束自己的行为,只要将封建纲常伦理置于心中,使每个人都无丝毫私欲牵挂,真正依照“良知”生活,就能在思想上、行为上与封建统治者的要求保持高度统一,就能够化解现实社会的危机,使封建统治就可以长治久安了。
张居正深刻认识到社会危机的复杂性和危害性,他认为光靠阳明心学所谓的“良知”是无法扫除时弊、拯救现实危机的,只有敦本务实、改革创新,才能使国家真正走出困境,摆脱危机。他提出“省议论、振纪纲、重沼令、核名实、固邦本、饬武备”的改革方案,自上而下地推动政治、经济、军事改革,统一政权、严肃法纪、发展经济、关注百姓疾苦、以民为本,通过实实在在的改革和努力,化解社会矛盾和危机,进而达到富国强兵的目标。张居正的思想符合了当时的社会发展规律,具有较强的实践性和科学性。
张居正提出君主要亲自总揽法纪刑赏之权,强化君主诏令的绝对权威,还要严明法制,并强调严明法制是强化君威的制度保障,而严明法制的关键是执法公平无私,不偏不倚,要做到“法所当加,虽贵近不宥;事有所枉,虽疏贱心申”。张居正主张用法律、法令来规范天下,果断地推行各项政策法令。如严格实行“考成法”,加强内阁对六部的控制,实行一层一层控制的办法。
对六部、都察院以至按、抚的违制行为,加强考核和纠察,特别是大力纠正宦官专擅的积弊,禁止宦官参与国家的军、政事务,罢斥和汰黜了一批为非作歹的宦官。严格的考察,论定功过,给予恰当的赏罚和黜陟,触犯刑律,必须明正其罪,执法不贷。张居正提倡的法治,主要是用来约束和规范统治阶级内部组织行为,打击其不法现象,触动了最腐朽、最黑暗的社会势力,并一定程度上的同情和保护了广大劳动人民,比一般把镇压百姓视作首务的地主官僚,更具先进性和进步意义。
张居正还主张尊重朝廷和执法联为一体,以伸张法纪为重点,重点整顿政府机构和统治秩序。将抨击不法权贵与革除弊政连在一起,从规章制度上堵塞漏洞,如在明代,驿递是官方办理公务的主要交通工具,从北京到各省的交通要道都设有驿站,负责供应来往官员的吃、住、差役和车马等交通工具。这些负担都分摊给就近的民众。明初使用驿站有严格的规定,非有军国要务,不得发给印信乘驿。这些规章到明后期已经名存实亡,兵部和各省抚按,随意填发印信送人情,一张印信使用终身,或是辗转赠送。官员在驿站百般勒索,捕人掠盗,成为酷虐的暴政。张居正予以了大力裁革,扫除多年积弊,使人民得到实惠,这项改革赢得了百姓信任和高度称赞。
张居正强调:“法制无常,近民为要,古今异势。便俗为宜。”从近民便俗出发考察先朝的法规,凡是不能顺应时势,违背民众要求的,可不用遵守;只要顺时安民的,即便是凡夫俗子的见议,也不该不听从。要使各级官员摒弃旧规,面向实际,以富国强兵为首要任务,大力提倡扫无用之虚词,求躬行之实效。他还强调:“人情物理不悉,便是学问不透”,要求面向实际,把治学理政与解决国计民生结合起来,以民为本,以是否有利于社会的发展和切合人民的需要为根本原则,不论是旧有的或现行的法律制度,都应当以此作为衡量的标准。他还提出“时宜之,民安之,虽庸众之所建立,不可废也;戾于时,拂于民,虽圣哲之所创造,可无从也”。
如果一项法律制度合乎时宜,人民满意,即使是平凡的人所建立,也不应当废弃;否则即使是往古圣哲所建立,也不应当遵循。他还尖锐地指出,“以天下之大,奉一人之身”,将造成天下深重的苦难,危害至大,所以他要求君王“不以天下奉其身,而以其身为天下使”,他大胆提出了“极则必变,变则反始”的社会进化理论和“天之立君以为民”的“民贵君轻”观点。他在法制方面虽然力主改革,却并不认为必须作“戾于时,拂于民”的、即不合时宜和违背民意的改弦更张,更不是企图用严刑峻法来虐使百姓,而只是要求“整齐严肃,悬法以示民而使之不敢犯”。
此外,张居正还关心百姓疾苦,为百姓兴修水利、治理水患,清丈田亩,推行一条鞭法,减轻百姓赋役负担,注重发展商业,活跃经济,与邻互市,和睦相处。与此同时,他还要求统治阶级自上而下勤俭节约、减少开支,惩治铺张浪费、奢侈腐败。张居正这一法律思想在一定程度上减轻了百姓的负担,推动了社会经济的发展,缓和了当时的阶级矛盾,顺应了历史的发展潮流,对这一时期的历史发展起了积极推动作用。
张居正的思想理论是在深刻了解社会现实危机的基础上通过敦本务实,儒法结合并大量运用于实践的产物。他通过一系列的改革措施,使国家机构的运转,国计民生政策制定实施,社会经济的发展都取得了巨大的改变。张居正在其完整的思想体系的基础上,运用自己的权能使当时法治与人治,法制与社会经济基础得到了很好的结合,发挥了重要作用并取得了辉煌成效。张居正的法律思想有功于社稷,有利于人民,对历史的发展起了积极的推动作用。正因其巨大的历史功绩而被后世誉为“宰相之杰”。张居正的法律思想和改革,对我国当代法制建设的发展有着重要的作用和意义。
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消费者权益保护是指国家通过立法、行政和司法活动,保护消费者在消费领域依法享有的权益。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:小议消费者权益的法律保护相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]随着社会的不断发展,有关消费者权益的法律保护正日益成为世界性的热门话题,对消费者权益进行法律保护的程度如何也已成为衡量现代国家文明程度的重要标志之一。为此,本文着重论述了我国对消费者权益进行专门立法保护的必要性和重要性、现行有关立法的不足等问题,并在此基础上提出了进一步完善有关立法的建议和对策。
[关键词]消费者权益; 法律保护; 立法
消费者,几乎是我们每人每天都要扮演的社会角色。随着社会化大生产在世界范围广泛的发展,消费者权益保护日益成为世界性引人注目的话题,而消费者权益在多大程度上能为国家的法制所保障则成为现代国家文明程度的标志之一。
消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益。消费可以分为不同的种类,从消费的目的看,可以分为生产消费和生活消费两类;从消费主体看,可以分为个人消费和单位消费。法学界一般从消费目的对消费进行分类,并以此分类为基础对消费者权益进行研究,我国《消费者权益保护法》是一部以规范生活消费为主要内容的法律。因此,本文论述仅限于生活消费一个方面。在近代社会,随着资本主义法制的不断完善,人权意识的发展,消费者保护自身权益意识的觉醒,产生了维护消费者权益的组织和法律制度。消费者权益保护最早可追溯于消费者运动,它是消费者权益保护组织的先驱,产生于发达资本主义垄断阶段,而后波及世界各国成为全球性运动。
1898年美国成立了世界上第一个全国性的消费者组织———全国消费者同盟; 1960年国际消费者组织联盟(简称IOW)成立 ,它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心,其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作,在国际机构代表消费者说话。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的,它的兴起与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起。迄今,世界发达国家的消费者权益保护立法都很细致全面,它已成为一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。
(一)现行的消费者权益保护法律制度的规定
出于对消费者这一市场弱势群体的特别保护,我国建立了一些专门的消费者权益保护法,其中《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)就是维护消费者权益的重要制度。《消法》中规定了消费者和经营者发生消费者权益争议的5种解决途径, 其中向人民法院提起诉讼、通过司法审判程序来解决,相对于其他几种消费纠纷的解决方式而言是最强有力的。
《消法》中没有明确地规定诉讼制度, 但是消费者权益争议是一种民事权益争议,消费者因权益纠纷所进行的民事诉讼,就必须遵循民事诉讼的制度。例如消费纠纷诉讼程序要遵循《民事诉讼法》规定第一审程序、第二审程序、再审程序和执行程序等;同时,还要坚持《民事诉讼法》中举证责任的一般原则即“谁主张谁举证”,在消费的活动中,消费者要求侵权人承担法律责任就必须举出足够关于产品技术、性能等方面的证据。《消法》第49 条中明确地规定惩罚性赔偿制度:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条被称之为“1 + 1”惩罚性赔偿制度, 基本含义是经营者有欺诈行为时, 首先应退还消费者购买商品的价款或者接受服务的费用,此费用也就是引号中的第一个1;其次还要增加赔偿,金额同样是商品的价款或者接受服务的费用,这也就是所谓的第二个1 。
一般而言该制度的惩罚性功能也就体现在这里。以上这两条法规已经明确地将诉权赋予了那些权利受侵害的消费者,并同时对侵害消费者权益的行为予以惩罚, 鼓励消费者积极行使诉权, 以争取自己合法权利的实现。但是这两条法规却存在着缺陷,制约着消费者运用法律的武器维护自己合法权益行为的实现。因为与“其他几种消费纠纷解决方式相比,诉讼无疑具有终局性、强制性以及权利实现的相对完整性等几大优势” 。但是复杂的诉讼程序和高昂的诉讼成本等诉讼制度所存在的一些缺陷往往使得一些小额侵权纠纷的消费者对法院大门望而却步。惩罚性赔偿制度的确立,在一定程度上维护了消费者合法权益,但由于它给予违法经营者的惩罚过轻, 给予消费者的补偿过少,不能对违法的经营者产生足够的威慑,大量的消费者因为各种原因放弃了自己获得赔偿的权利,它的激励功能得不到充分的发挥。
(二)我国消费者投诉特点和变化趋势
随着我国经济的多元化发展,我国消费者在消费过程中的投诉也呈现了一些新的变化:
1、投诉范围扩大
发展型和享受型,尤其含服务类的消费投诉比重继续上升;生存型消费投诉比例下降。曾经在消费生活中占有举足轻重地位的“老三件”、服装鞋帽等已经基本退出占据投诉“关注点”的历史舞台,取而代之的手机、汽车、计算机、互联网、短信等产品和留学中介、教育培训等的投诉增幅较大。相关含服务类的投诉继续呈上升趋势,主要体现在:
①服务业行业投诉增加。如:浙江省为此加大了对公交、水、电等行业的投诉处理力度;贵州省处理了当地的电表计量失准的问题;北京市解决了自来水集团公司与消费者签订的《供用水合同》显失公平的问题;天津市处理了对当地的蜂窝煤质量及价格的集中投诉。
②垄断行业投诉高居不下。电信、邮政服务在某些地区仍引起较大投诉。如:江苏省、大连市反映有的寻听台在转网兼并过程中,收取费用后不能提供正常服务,甚至在收费后逃匿。另外,对邮政服务投诉的问题主要有邮寄包裹时间长,快递物品没有按时送达目的地。
③中介服务投诉多。摄影冲印、洗染、美容、服务投诉问题多。最为突出的是所谓“免费服务”和中介服务中欺诈情况比较集中。
④网络交易投诉增长。例如:上海市消费者反映通过网络购买的实际物品与网上的宣传不符,预先付款后不能按时得到商品,出现质量问题后退换货难。再如:2001年,my8848网站倒闭的消息曾引起多方投诉。
⑤汽车行业投诉增长迅猛。2003年全国消协共受理汽车投诉多达5651件,比2002年的3919件增长了44.2%,使汽车成为2003年投诉增幅最大的商品之一。
2、 总体投诉增长平缓
自1985年以来,历年投诉几乎都呈上升态势,尤以1990、1997年上升幅度最大;而近几年以来呈下降趋势最明显的是2003年,其投诉总量共计690062件,比2002年度减少了31099件,下降幅度达4.3%。2004年投诉总件数基本处于小幅波动的态势,只比2003年上升了0.7%。
3、 新兴的消费类型从而带来一些非传统类型投诉热点。如:转基因食品悄然走进了每一个中国人的生活。现在,国际上对转基因食品的安全性尚无定论,国内科学家的观点也存在分歧。不过,从国际到国内有一点是共同的,公众有权利了解转基因食品和进行选择。虽然各个方面对此看法不统一,但对转基因食品是否需要标注说明却多趋向肯定。
(三)我国消费者权益保护相关法律不足
由于我国颁布制定《消费者权益保护法》是在经济体制从计划经济向市场经济转轨的初期,所以本身存在着不少亟待修改和完善之处。
第一、我国《消费者权益保护法》所采取的立法模式是一般法律式,这种模式固然可以使权利义务关系具体,法律责任明确,但它不利于形成以基本法为核心的其他受制约的一系列直接的、间接的消费者保护法律法规为补充的有机法律体系。而这恰恰是政策性立法模式的优点。由于政策式立法模式的特点在于它只是一般性地规定国家、地方团体和企业应当承担的任务和责任,它的目的就是为了综合性地推进消费者保护及促进消费者利益政策的执行,这样,如配套法律跟不上或行政执法不力,则只能是满纸空言。所以政策式立法模式就必然要求在基本立法的指导下,迅速制定出符合其要求的许多单项消费者保护法律。
第二、《消费者权益保护法》由于适用范围的不确定,导致了实际操作中的争议。比如《消费者权益保护法》将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护;本法未规定的,受其他法律法规保护”。这个定义首先“为生活消费需要”的限定似乎过窄,如某商人为其办公室购买办公用品,他是不是消费者呢?以索取双倍赔偿为目的知假买假的“王海们”是不是消费者呢? 尤其是后者引发了有关“王海现象”的争议。如果按《消费者权益保护法》的定义“王海们”买假并非为生活消费,应不属于《消费者权益保护法》保护范围,如果按当前现实,为调动广大消费者打假积极性,“王海们”又应当受《消费者权益保护法》保护,这显然是立法宗旨与法律条文之间的冲突。其次该定义未明确消费者是否包括单位。所以有人建议将其改为“任何购买商品的目的不是直接和他的贸易、商业、生产和职业有关的自然人”,笔者认为不无道理。
第三、《消费者权益保护法》采用经营者这一概念界定不清,因为按《消费者权益保护法》规定,经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的,但生产者的含义是什么? 销售者的范围又包括哪些? 没有明确规定。这就给消费者依法索赔带来了不必要的麻烦。因为商品从生产者到消费者之间要经过诸多环节,涉及很多主体,到底谁应该对消费者负责,直接决定着消费者向谁提出索赔。因而,建议《消费者权益保护法》采用生产者、供应者、销售者的概念,并对此分别作出明确的界定。
第四、《消费者权益保护法》第49 条应当作有利于消费者的修改,提高惩罚性损害赔偿的倍数,扩大适用范围,缓和适用条件。提高惩罚性损害赔偿的倍数,因为按目前49 条之规定,消费者对于经营者提供商品或服务有欺诈行为的仅能获得双倍的赔偿,而合同法第50 条则规定行政罚款的数额为侵权行为人违法所得一倍以上五倍以下。消费者所得到认可的加倍赔偿与行政罚款的一至五倍形成了鲜明的反差,由此会造成消费者心理上的不平衡,从而对参与打假持消极麻木的态度。这表明我国仍然偏重于行政措施,而忽略侵权行为受害者(消费者) 的切身利益,这正是法律的实施难以收到预期效果的原因之一。
扩大适用范围,因为按现行49 条之规定,消费者仅能对经营者提供商品或服务的欺诈行为主张惩罚性损害赔偿,这就给那些并非欺诈而以恶意或因重大过失实施侵权行为的人网开一面,这又如何体现法律对消费者权益的保护呢?如果将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大到产品责任和不正当竞争领域的话,那么,对恶意制假者所给予的惩罚金额将更大,而他们的制假元气就会丧失殆尽。缓和适用条件,因为按现行49 条之规定,消费者必须证明经营者有欺诈行为。
在实践中,经营者对于前来索赔的消费者总是百般刁难,设置种种障碍,例如要求消费者对其欺诈的故意进行取证,要求消费者提供证明及其他事实的证据,而这对于本来已处于弱势的消费者有时会显得极为不合理。因而要适当地缓和适用条件,免除消费者某些不适当的举证责任和实行举证责任倒置,从而真正把维护消费者合法权益落到实处。
随着社会主义市场经济体制的建立,我国的商品经济得到了进一步的发展,各种生活消费品的数量和品种日益增加,人们的生活消费主要依赖市场的途径而获得满足,消费的范围与层次进一步拓展和深入。但由于经营者追求利益最大化,消费市场复杂化及其发展、营销手段的多样化导致损害消费者利益的现象层出不穷,并呈现出愈演愈烈的趋势:假冒伪劣产品充斥市场;虚假广告满天飞扬;乱搞所谓“降价销售”;不失时机地牟取暴利;故意制造内在缺陷,加速产品的更新换代;故意将本来可以融于一体的功能分开,制造所谓系列产品;内销产品有意取洋名,使用英文说明书和专业性极强的名词、术语,故意不让消费者弄清其产品的“庐山真面目”;名牌商品的认定混乱,使消费者无所适从。更不要说公用企业滥用垄断地位的市场优势向消费者索取不合理费用和进行强行的交易,这些都严重地侵犯了消费者合法权益。特别是近年来,有关消费者保护的诉讼和非诉讼案件急剧增加,据统计,仅1998年全国各级工商行政管理部门受理的消费者诉讼案件总计达425088 件。我国从80 年代初开始了对消费者权利的认识。
1984年,中国消费者协会在其章程中提出消费者拥有六项权利:
①了解知悉权; ②选择权; ③安全权; ④监督价格权; ⑤提出意见权; ⑥索取赔偿权。从此以后,消费者权益逐渐被引入到地方立法中,尤其是近十几年来我国进行了大量专门的消费者保护立法,使消费者保护立法已初成体系。我国在消费品安全、卫生、商品质量、商品标示宣传、物价、市场管理、竞争规则方面颁布实施了一系列法律法规,如《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《进出口商品检验法》、《计量法》、《商标法》、《广告法》等等。
而1993 年10 月31 日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》,使消费者享有的九项权利得到了法律的确认和保障,标志着我国消费者保护的法制建设发展到了一个新的阶段。此部为保护广大消费者权益与利益应运而生的《消法》,重新确立了“消费者主权”的观点,从法律上确认并保护了消费者的各项基本权利,同时又规定了生产经营者的义务以及损害救济的途径和方式。《消法》具有显著的不同于传统民法的社会经济法的特色,而这些特别之处又无时无处不充分体现着保护消费者权益,加重经营者的义务(以削弱其强者的地位) ,赋予消费者特殊的权利(以加强其在交易中的地位) ,从而谋求与经营者在实际中的平等的立法价值取向,充分体现着消费者的弱处
由法律予以强行弥补的实质。这些特点正是该法进步性之所在,具体表现在以下几个方面:
第一、《消法》不仅明文确定平等、自愿、公平、诚实、信用的原则,而且还在第五条、第六条专门规定了“国家保护消费者合法权益不受侵害”以及“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”的原则,这说明《消费者权益保护法》的指导思想就是要引入国家公力来保护消费者合法权益,加强消费者在与生产经营者进行交易时的地位。
第二、《消法》专章规定了作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利及安全权、知悉权、自主选择权、公平交易权、依法结社权、依法求偿权、求教获知权、维护尊严权等九项权利以确保消费者的生命健康和安全。同时它又加重了生产者、销售者的义务和责任,即依法订货约定履行义务、听取意见接受监督、保障人身和财产安全、不做虚假宣传、出具相应凭证和单据、提供合乎要求的商品和服务、不得从事不公平不合理的交易、
不得侵犯消费者人身权,从而维护作为不平等主体的个人消费者与生产者、经营者之间的利益平衡。尤其是它规定了经营者在提供商品和服务时的严格义务,但没有规定经营者相应的权利;规定了消费者在购买使用和接受服务时的权利,却没有规定消费者的义务。(论文 Www.LunWenData.Com)
第三、《消法》适应当代立法的新潮流,专章规定了消费者组织的性质和职能,将该法第六条及第十二条“消费者享有依法成立维护自身合法权益社会团体的权利”加以具体化规定。特别是对消费者协会职能的规定具体、详细,贴近消费者的生活,更有利于保护消费者合法权益。
第四、由于《消法》调整的是不平等主体间相对应的权利义务关系,因而它在“国家对消费者合法权益的保护”一章中详尽规定了各级人民政府、工商行政管理者等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责,以便国家直接介入并行使公力扶持经济上弱者的消费者,对经济上强者地位的生产者、经营者加以必要的限制,协调两者间的利益冲突。
第五、《消法》第六章“争议的解决”中详尽地规定了因产品不合格造成人身财产损害后获得赔偿的具体途径,从而使广大消费者更加明确当自己的合法权益遭到损害后,应当如何维护自身的权益,具体向谁索赔,如何索赔。
第六、尤其需要指出的是《消法》第49条关于对有欺诈行为的经营者增加赔偿的民事责任的规定,即“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”,这更是国家运用强制力保护处于弱者地位的消费者的有力证明。在此之前,我国民事法律中的赔偿损失实行的是实际赔偿原则,侵害人所给予的赔偿数额与受害人实际受到的损失基本一致。而《消法》第49 条是对原有的承担民事责任的方式的一次重大突破,它也正是经济法中存在国家强制性规范的体现。其所反映的法学原理就是惩罚性损害赔偿制度,它是损害赔偿机能和惩罚机能的结合,早已在英美法系国家的法律中得到充分的体现。
所谓惩罚性损害赔偿,就是侵犯行为人恶意实施该行为或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。它的目的一是削弱侵犯行为人的经济实力,防止他们东山再起,防止社会上其他人效仿;二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;三是对受害人遭受侵害的精神进行情感方面的损害赔偿。目前,我国现实生活中假货屡打不绝,泛滥成灾,广大消费者深受其害。在这种情况下,借鉴英美国家所采用的惩罚性损害赔偿制度,将打假的主动权赋予消费者,调动广大消费者参与打假的积极性,维护消费者合法权益,是我国尊重消费者、保护消费者权益的体现,是法制建设上的一大进步。
《消费者权益保护法》是消费者权益保护领域的基本法或者说是消费者权益的基本法,在众多的保护消费者权益的法律法规中,只有该法是以消费者为本位,以规定消费者利益和保护措施两大内容为核心的,是对消费者权益保护的全面协调、补充和制度化,在保护消费者权益的诸法中,处于综合性法律地位。然而,对广大消费者的法律保护是一个复杂的系统工程,仅仅一部《消费者权益保护法》是远远不够的,还需要一系列法律制度的配合。在我国有关消费者保护的法律制度是很不健全的,主要表现在以下几个方面:
(一)进一步加强我国消费者权益保护的深度和广度。
虽然我国自改革开放以来,为了更有效地保护广大消费者合法权益,维护社会主义市场经济运行,大力加强了经济立法,尤其是《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《计量法》、《标准化法》的出台,可以说我国保护消费者权益的立法已经日趋完备,但较之美日等发达国家仍有相当的距离。因而,我们应当尽快将消费者权益保护的立法扩展到信用卡、环境保护等新的领域;有关保护消费者权益的措施要逐渐具体化,同时应当加重侵害消费者合法权益的法律责任,规定对消费者有利的民事制度,如无过错责任制度、举证责任倒置制度、惩罚性赔偿金制度。
特别应当强调的是,我国对公用企业市场行为的规制问题应当得到足够的重视。目前,我国公用企业凭借其“自然垄断”的市场优势,滥用市场优势向消费者索取不合理价格或进行强迫不公平交易行为,有时甚至到了令人发指的地步。其根本原因在于我国公用企业随着经济体制改革的不断深入,经济性质已从过去服务于社会大众的非盈利性事业转变为具有独立经济利益的企业法人,出于盈利的本能就会滥用市场垄断地位,损害消费者的利益。这靠其自身道德的约束是很难克服的,所以必须用反不正当竞争法和有关行业立法规制公用企业的滥用行为,而《反垄断法》的出台也势在必行。
(二)必须尽快完善消费者保护机构
世界各国一般都有消费者保护常设机构,甚至一些国家还为保护消费者权利设置专门机构,如美国的消费品安全委员会、日本的消费者保护会议等。我国消费者保护的各个方面,都是由相应的政府机构开展工作,而没有代表国家政府统一专门地承担保护消费者利益的工作机构,这样会使各部门之间相互推诿、不负责任,侵犯消费者权益的行为不能得到完全及时地制止。
(三)必须确保消费者维护自己权利的渠道畅通
《消费者权益保护法》第34 条规定为消费者列明了五条维权途径:与经营者协商调解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。其中,提起诉讼应当是效率最高、权威性最强的方式。而事实上,消费者真的进行民事诉讼是屈指可数的。
因为消费者通过民事诉讼程序来实现权利满足可谓困难重重:
(一) 耗费时间、金钱、精力。消费者个人受到损害往往金额不大,有时甚至是精神上的损害,而一旦提出诉讼,就面临着诸多费用:诉讼费、调查费、文书资料费、律师费,这些加起来可能会数倍于实际所受的损失,更不要提所耗费的时间和精力。针对于此,笔者认为英国的做法很值得借鉴,即在其基层法院设立专门的小额法庭,处理争议标的金额不大的案件,由于法庭采用简单的表格,简单的审理程序,诉讼费用低廉,深受消费者的欢迎。
(二) 从经济效益上看,诉讼当事人会从诉讼成本和预期判决价值之间的比值关系来决定自己的行为选择,两者之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值。因此提高消费者的权利意识和诉讼意识、降低诉讼成本、提高诉讼效益就成为当务之急。
① 适应消费侵权纠纷的特点, 简化诉讼程序,设置小额纠纷处理程序。许多国家都建立了适合消费诉讼特点的诉讼程序和机构, 我们可以借鉴。例如,美国有专门的小额诉讼法庭, 澳大利亚有消费者申诉委员会, 专门处理涉及消费利益方面的1500美元以下的消费争议。我国的各级人民法院应当设立审理消费者权益争议的专门机构,专门处理消费者小额纠纷,从起诉、受理、法庭调查、辩论一直到裁判的作出等一系列的环节上都予以适当的简化,并且缩短相应案件处理时限, 从而尽可能地做到及早立案、及时审理、及时裁判,从而更好地保护消费者利益。
② 建议在消费纠纷中对举证责任进行重新配置,即可以在消费者诉讼程序中实行举证责任倒置的原则或者相对减轻消费者举证责任的原则。在外国的消费纠纷案件处理中, 有关侵权的发生、因果关系等均是无须证明的事实。因而在侵权诉讼中配置举证责任时应向处于弱势地位的消费者倾斜,即消费者只需负责举证受损害的事实证据, 其他举证责任则应由商品生产经营者负责。
(四)市场竞争是保护消费者权益的根本途径
保护消费者权益需要全社会各方面的共同努力,需要综合采取经济的、法律的、行政的、社会的手段,而其中最根本的是大力加强市场经济建设,通过市场竞争维护消费者权益。市场竞争对于消费者权益的促进是多方面的:市场竞争推动了新技术的采用和扩散,导致生产扩大,从而扩大了消费者的选择范围,增加了市场可替代品的种类和数量,使得消费者的“货币选票”相对稀缺,消费者在购买力市场上日益享有生产者在短缺条件下曾享有的地位,卖方市场逐渐被买方市场取代;市场竞争增加了市场压力,生产者之间的竞争增加了某个生产者侵犯消费者权益的机会成本,消费者“用脚投票”的惩罚机制约束了生产者的机会主义倾向,迫使生产者致力于声誉建设和诚信行为,从而加深了生产者对消费者的依赖,
提高了消费公共化、内部信息外在化,更有效地发送“信号”以区别于其他企业。和生产者相比,消费者的信息搜寻既存在知识体系方面的障碍,也存在费用方面的问题,许多信息搜寻活动对单个消费者而言是“不经济”的,因此生产者的信息供给相对消费者的个体搜寻有社会效率。同时,随着消费者信息利用效率的提高,以及消费者购买决策质量的提高,逐渐实现生产者的优胜劣汰,这正是资源优化配置在市场机制中得以实现的关键。这也从另一方面说明了消费者权益的核心在于通过调整生产者和消费者二者关系,规范生产者行为,从而维持正常的市场秩序。在西方发达国家,保护消费者权益与维护正常的竞争格局是密切联系在一起的,在美国,联邦贸易委员会就负责这两方面的事物,其他国家也大抵如此。
目前,我国处于从传统计划体制向社会主义市场体制过渡的转阶段,推动市场竞争体制建设尤为必要。一方面,积极开展反不正当竞争行动,当前一个重点是地区间以行政权力为背景的不正当、甚至非法竞争。改革开放以来,我国经济发展过程中出现了地区间社会经济发展的不平衡,许多地方政府往往从当前利益出发,为了局部利益甚至极少数人的私利,对于当地企业的各种不正当竞争行为打击不力,对于各种假冒伪劣产品的生产经营活动姑息、纵容,严重阻碍了我国消费者权益保护工作的深入,实际上也危害其自身的长远发展。浙江温州地区经济的发展就是一个例子,目前温州正在实施“质量兴市”实现经济转型,这可以作为那些目前仍在进行假冒伪劣的“机会主义者”予以借鉴和深思的。
有些地方设关立卡,阻止竞争产品进入本地市场,人为制造市场分裂,这是一种封建割据行为在社会主义市场经济初步发展条件下的死灰复燃,它一方面限制了消费者的选择范围,一方面人为抬高产品价格,直接损害本地消费者的利益,而且保护了落后的生产行为。更为严重的是,各种地方保护主义破坏了正常的市场秩序,破坏了全国统一市场的完整,妨碍市场机制在资源配置中发挥基础性作用,阻碍社会主义改革和建设事业的顺利进行,其危害之大是不言自明的。从以上分析可以看出,保护消费者权益是现代市场经济的应有之义,也是我国社会主义市场经济建设事业的组成部分,决不是权宜之计。只有从市场经济建设的高度来分析消费者权益,才能进一步认识各种侵犯消费者权益行为的危害,从而把保护消费者权益与建设社会主义市场经济体制有机地结合起来,进一步深化改革,大力发展市场经济,推动我国消费者权益保护工作迈上新台阶。
(五)加强监督工作完,保护消费者权益
发挥媒体的新闻监督功能。借助广播、电视、报刊等新闻媒介,定期对产品质量抽检结果进行曝光,充分发挥新闻媒介的监督作用,形成强大的舆论威慑力量。实行举报有奖制度;发动社会组织和广大消费者,积极参与市场监督检查。加强社会监督作用。利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者主权意识,形成“讲诚信、反欺诈”、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气,通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。
政府是监督市场的主体力量,套充分发挥政府的市场调节功能。一方面加强专业执照管理。政府对某些服务质量关系重大、而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理,甄选合格人员,严格把关;同时强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度难以凭个人知识、经验加以鉴定,而一旦鉴定错误,其后果往往是以生命或健康为代价。因此,政府必须制订并强化产品质量安全标准,实行安全标准检验;另外要严厉制止、打击具有外部负效应的消费行为,如市场欺诈、制售黄赌毒等。
综上所述,对消费者权益的保护符合时代精神,是新时期实践履行“三个代表”重要思想的需要,是切实推进社会信用体系建设的需要。正如中国消费者协会制订的在2004年维护消费者权益的年主题“诚信•维权”:我们建立和完善消费者权益保护制度需要的是认真实干,诚实守信;而完善具体的细节,切实维护消费者权益,努力发展经济则是我们更远大的目标。
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诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:略论诱惑侦查的法律规制。具体内容如下,欢迎参考阅读:
略论诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查,又称诱饵侦查,指的是“侦查机关设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。”①作为一种秘密侦查手段,其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险,但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时,诱惑侦查以高效的证据查取优势,赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国,这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。
由于立法中欠缺对秘密侦查的规制,诱惑侦查长期处于法外运行的状态,作为一种日常实施的侦查手段,其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范,诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权,并未规定具体的实施程序与要求,对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此,本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。
一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿身份实施侦查”,是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。”②由此可见,“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段,因此,刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定,同样适用于诱惑侦查方式,具体而论主要包括以下几点:
1.适用原则。
诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要,基于必要性原则实施。也就是说,只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时,才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施,有“肮脏手段”之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权,沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果,不应贸然采用诱惑侦查的方法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关,排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中,有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式,③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为,反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④,诱惑侦查的实施主体通常被限定在“警察、司法人员及其代理人”的范围之内。因此,第151条中规定的“相关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然,基于侦查工作的需要,在公安机关的组织和指导下,也可安排非公安人员实施侦查行为,但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。
3.审批程序。
诱惑侦查的启动采取内部审批机制,经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中,公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定,但从整体来看,是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定,与实践中的审批权设置保持一致。因此,当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时,应当以书面形式向公安机关负责人提出申请,说明根据、理由,由公安机关负责人进行审查、批准。
4.行为限制。
隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式,参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此,修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是“不得诱使他人犯罪”。事实上,这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使他人犯罪”,通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱,使之产生犯罪意念,进而实施犯罪的行为,包括“渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪,而不是制造犯罪,因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内,坚持适度性、相应性原则,禁止过度诱惑。由此可见,“不得诱使他人犯罪”同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这里强调的是可能,也就是说,如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性,就不能采取此种方式。
刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道,使得实施诱惑侦查行为有法可依,是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下,法律对权力的规制不应仅是“授权性规范”,更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言:“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥然而,目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化,尚不能对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审查机制缺失。
新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关,依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立,本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择,如果“从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑”⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造,对侦查权的制约以行政手段为主,缺乏相应的司法控制机制,既没有中立的裁判者进行严格的司法审查,也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中,公安机关在运用诱惑侦查手段时,基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑,均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态,公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为,为此也就很难对其正当性作出判断,而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信,并最终影响定罪、量刑。因此,诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
诱惑侦查通常被分为两种类型:一是“犯意诱发型诱惑侦查”,论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。二是“机会提供型诱惑侦查”,即被诱惑者已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为⑧。
诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。因此,新刑诉法中规定的“不得诱使他人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型诱惑侦查”的发生,以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。
事实上,最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)已明确了对“犯意诱发性诱惑侦查”的态度,即认为“犯意诱惑”和“数量诱惑”⑨是非法的侦查方式,应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件,量刑应当从轻,且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难,但在司法实践中具体以何种标准去区分“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型的诱惑侦查”却并非易事。诱惑侦查中存在两个基本因素:政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点,有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据,客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊,各国并未达成统一的适用标准,而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法诱惑侦查的法律后果不明。
违法诱惑侦查通常是指,侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查,包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施,法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施,才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面:一是被诱惑者的法律责任;二是证据采信;三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定,而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。
与从既有犯罪结果出发,追溯原因的传统侦查方式不同,诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言,诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说,侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪,而不能凭想象和猜测去侦破案件,追究犯罪。”⑩因此,诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序,逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限,应借鉴国外的立法经验,在现有立法的基础上,进一步严格规制诱惑侦查方式。
1.严格适用条件。
由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性,使用这种方法时应遵循严格的条件,禁止以普通公民为对象,随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此,在诱惑侦查行动开始之前,必须存在基于“足够的事实根据”的合理怀疑,表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪,不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓“足够的事实根据”,并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据,而是指具有一定可信度的情报信息,表明有重大犯罪行为的存在。
2.完善监督机制。
诱惑侦查具有隐蔽性,仅以内部监督规制侦查行为,其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后,应在法定期限内报检察机关备案,以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外,检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督,有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。
3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。
为避免诱惑侦查权的滥用,法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说,侦查人员经批准实施诱惑侦查行为,没有实际参与犯罪,且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时,不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查,则应宣告侦查行为无效,排除证据适用。未造成严重后果的,一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查,造成严重后果,则应依法追究其刑事责任。
综上所述,对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制,应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查,才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。
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农民工维权是指农民工被用人单位征用,完成应尽的劳动义务,但没有得到劳动合同规定的应得的劳动报酬而进行的维权。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:农民工权益保障的公共经济学分析相关论文。内容仅供参考阅读!
农民工权益保障的公共经济学分析全文如下:
摘 要:近年来,有关农民工权益保障的问题再次引起了学者的激烈争论,特别是 2008 年金融危机以来,各地出现了不同程度的民工荒,农民工再次进入学界视野。大家普遍认为,农民工权益保障缺失严重阻碍了中国经济社会的发展。从公共产品的需求与供给的角度探讨了我国农民工权益保障的制度障碍,分析了政府公共服务对农民工权益保障可能带来的公共产品供给的规模效应,并对保障农民工权益如何促进城市化进程进行了探索。
关键词:农民工; 权益保障; 公共产品; 公共经济学.
经济增长是实现人的全面自由发展的基础,也是让一切人尽可能多地参与生产与创造的前提,农民工为我国的工业化、城市化与现代化建设做出了巨大的贡献和牺牲,却被排斥在社会结构之外,合法权益保障严重缺失。他们干的是城里人不愿干的最苦最累最脏最险的工作,工作时间最长,获得报酬最低。2008 年金融危机以来,全国各大城市均出现了不同程度的民工荒,严重阻碍了我国经济的发展,同时也引起了学术界对农民工权益保障问题的热烈讨论。中国农民工该何去何从? 他们能够融入现代化的城市生活吗? 他们的合法权益能否得到保障? 这些亟待回答的问题,都将影响中国社会的可持续发展。
随着沿海发达地区民工荒的出现,越来越多的人意识到农民工不再是一个可以忽视的群体。
农民工有自己的诉求,他们有自己的中国梦,特别是新生代的农民工,他们将城市视为自己的第二故乡,希望能够融入城市,和城市市民一样,合法权益得到保障。农民工权益不能得到保障,将在很大程度上制约我国经济的快速发展,同时一定程度上会影响我国的城市化进程。
由于历史原因,农民工是中国独有的群体,而且这一群体数量在我国占有相当大的比重,据国家统计局抽样调查结果报告,2012 年我国农民工数量达到 2. 6261 亿,占全国人口的 20. 2%。关于农民工的定义,目前还没有公认的定论。杨思远( 2005) 认为: 农民工是不再完全从事或者完全不从事身份职业的农民,同时又是拥有农民身份的雇佣工人,实际职业与真正职业的不一致是农民工的本质特征。[1].
吴洁( 2005)[2]等认为农民工的政治、经济、社会权益难以实现,得不到有效保障,加快城市化进程需要输入地、输出地政府和农民工的共同努力,只有这样才能实现对农民工群体的有效管理和对农民工合法权益的保障。沈君彬( 2005)以构建和谐社会为视角对农民工权益保障缺失进行了分析,指出农民工权益受损的制度性根源是户籍制度、就业制度、社会保障制度、公共利益诉求机制,提出从制度和立法层面解决农民工权益保障的缺失问题。[3]叶孝生( 2005) 也有相似的观点,他指出制约农民工权益保障的因素是传统的城乡二元制,提出要善待农民工,尊重农民工,促进政策的制定和制度的发展来维护农民工权益,为社会主义和谐社会打下政治基础。[4]蔡小娥与陈垚( 2008) 认为政府应当把农民工纳入城市管理体系,让农民工享受到公共服务。[5].
近年来的研究表明农民工权益保障的缺失,严重阻碍了我国经济社会的繁荣与增长,制约着我国经济、政治体制改革的进程,然而很少有学者站在历史的角度从农民工产生的背景与经济发展的逻辑来分析我国农民工权益保障问题。本文从公共产品供给机制的角度探讨我国农民工权益保障的现状,用公共经济学理论分析我国农民工权益保障问题。
我国 1954 年颁布的第一部《中华人民共和国宪法》规定,中国公民具有居住自由和迁徙自由。随着土改完成加上1956 年自然灾害的影响,越来越多的农村人涌进城市,试图寻求生存和发展机会。受此人员流动的影响,1958 年国家公布了《中华人民共和国户口登记条例》,第一次将户口登记制度与限制迁徙制度以法律形式固定下来,形成了二元户籍制度体系。户籍制度即是以《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。[6]在世界范围,只有中国实行城乡隔离的二元户籍制度。[7]二元户籍制度以农业人口和非农业人口为依据确定农村居民和城市居民,并以户籍制度固定下来,形成城市与农村居民的身份壁垒。户籍制度是一种“社会屏蔽”制度,是在人与人之间以及人与资源之间建立起新的秩序。[8]户籍制度先天地默许一些人占有和享有一定的社会资源,而排斥他人对此染指。长期以来,我国实行的是城乡二元公共产品或服务的供给体制。政府的政策意图是通过农业剩余支持工业资本积累和城市经济建设,使有限的农业资源大量流出农村,农村的公共产品供应受到很大的约束。城市和农村公共产品或服务的供给存在着严重的不公平。
城市公共产品或服务一直主要由国家负担,居民基本上不交税,或者只需拿出个人收入的很小一部分纳税,就可以免费或者半免费地享受政府提供的各种公共产品或公共服务,而在农村,政府提供的公共产品或公共服务则十分有限。正是农村公共产品供给体制的不合理,使广大农民背上了沉重的负担。[9]在这种“重工轻农”、城乡二元分割的非均衡发展战略下,国家为了工业的资本积累和对城市的补贴,导致大量的农业剩余被强制性的抽取。据 1978 年统计,当年农户只拥有很少的财产,折合现款户均不超过 550 元。其中户均生产资料不足10 元,消费资料只有不超过500 元的住房,32. 09 元的货币存款和不超过 60 斤的余粮。农村居民消费的恩格尔系数高达 67. 7%,处于国际公认的绝对贫困线之下。全国农村绝对贫困人口约为 2. 5 亿,占农村人口的 1/3。1978 年是我国社会发展的重要一年,这一年我国开始实行改革开放的政策。随着改革开放的深化,我国社会进入了快速发展时期,此时中国社会阶层结构也发生了明显变化。最重要的变化即是农民工阶层的出现,他们户籍在农村,而工作却是非农行业,以工人身份生活在城市。到目前为止,我国 社 会 已 经 形 成 农 民———工人———农民工这样的三大劳动阶层结构。
以户籍制度为基础,以城乡二元结构为藩篱的中国公共产品提供机制是典型的战争时代遗留的产物。所谓的城乡分割的二元户籍制度的公共产品保障功能主要考虑的是国防建设需要与服务国防的城市居民的公共产品需要,广大农村居民的发展与生存保障并未考虑在内。传统的公共产品体制提供的公共产品不是按人供给的公共产品均等化服务,而是遵循了国防军人优先,城市次之,农村农民最后的公共产品分类提供模式。[10].
农民工背负着双重身份,虽然他们在城镇生活,但是身份标签还是农民,他们是城市现代化建设的主力军,但是却享受不到城市化发展带来的很多好处,他们为城市发展做出了巨大的贡献,但仍然被排除在城市公共产品与服务之外。
以户籍制度为基础的二元模式形成了最不公平的公共产品分配格局,农民工作为我国最大的弱势群体,享受着各种不公平的待遇。
对农民工的歧视从根本上来说是对农民的歧视和蔑视。在我们国家,自从1958 年实行城乡户籍分离的制度以来,农民就不再是一个职业的概念,而是一个身份的概念,是一个低城市人一等的群体的概念。当他们来到城市以后,受到的是极不公正和极不平等的待遇。他们不能成为国有企事业单位和行政机关的正式员工; 他们要忍受制度造成的就业歧视,只能从事又脏又累的城市人不愿意干的事情; 他们劳动强度大、劳动时间长、工资待遇低,且不能按时领到。[11].
教育机会的不平等是人生中的最大不平等。这个最大的不平等在农民工子女身上得到了明显的体现。在现行二元教育制度下,农民工子女以在家乡接受义务教育为主。农民工子女随着父母生活,就成了义务教育的“边缘人”。我国采取的教育体制给农民工子女受教育带来了额外的教育成本: 流出地儿童享受不到原地政府提供的教育公共产品补贴,同时又没有资格享用流入地政府教育公共产品补贴,农民工子女要进入城市公办学校上学,不仅需要办理繁琐的手续,而且需要缴纳高额的赞助费,这对于处于弱势群体的农民工来说无疑是雪上加霜。农民工子女的社会弱势地位,决定了他们在教育体系中也处于弱势地位,社会阶层的分化是客观存在的,而社会教育的不公平更加剧了社会的两极分化。[12].
享受社会保障和福利待遇也是劳动者的一项基本权利。由于农民工不是市民,因此他们很少享受到养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险等社会保障的公共产品。东亚新兴工业化国家和地区以往轻视社会保障制度建设的危害性,在1997 年亚洲金融危机中得到充分的暴露,东亚新兴工业化国家和地区忽视或者有意降低社会保障水平,单纯追求经济增长,歪曲了现代化的可持续发展本质。从东亚新兴工业化国家和地区的历史经验来看,社会保障制度对于社会安全和经济发展具有重要的作用,作为公共产品的社会保障制度,如果不能惠及我国 3 亿农民工,使农民工获得社会保障这一公共产品与服务,就无法实现人们老有所养、病有所医的愿望。
由于我国正处于转型阶段,低端劳动力供大于求,加上城镇下岗失业工人,使得城市就业压力骤增。为缓解就业压力,许多城市执行的是对农民工就业歧视政策,对农民工实行职业和工种限制,实行先城后乡。再加上农民工自身素质普遍比城市居民要低,因此,农民工只能从事城市居民不愿干的“苦、累、脏、危、毒”的工作,并且工作时间长,劳动强度大; 大量务工者与企业正式职工不能做到同工同酬,不仅待遇低、工资少,而且工作期满往往不再续签合同。[13]对农民工的就业限制体现了城市体制对新来者的一种歧视性政策。我国《劳动法》( 1994) 规定: 劳动者有平等就业的权利,然而农民工作为劳动者却享受不到和城市市民一样的平等权利。
农民工作为现代城市的建设者,是城市经济发展的主力军,是国民财富的创造者和城市化的直接动力。众所周知,进城务工人员对于提高城市化水平,功不可没,农民工权益保障的缺失严重阻碍了我国城市化进程。建立农民工社会保障制度,对于促进经济结构的优化升级和城乡一体化市场的形成具有积极意义,更有利于打破城乡二元结构,提高城市化水平的质量。
保障农民工合法权益是实现社会公平与社会和谐,维护社会稳定的需要,当农民工生活出现困境时对其给予必要的救助,降低他们的反社会情绪,减少乃至消除他们的反社会行为,从而达到社会和谐发展与保持社会稳定的目标。保护农民工合法权益是解决“三农”难题,全面建设小康社会的需要。全面建设小康社会最艰巨的任务在农村,“三农”问题的核心是农民就业问题。农民仅靠“一亩三分地”是不可能实现小康的,最重要的是把农村剩余劳动力从土地中解放出来,向非农产业和城市转移。建立农民工的社会保障制度,有利于引导他们放弃亦工亦农的生产模式,实现土地的集约化经营,从而改善农业经营方式,提高农业劳动生产率,有利于农村经济的可持续发展。
综上所述,农民工权益保障问题是一个亟待解决的大问题。它不仅关系到“三农”问题的解决,而且关系到整个社会稳定、城市化推进速度和全面建设小康社会的进程,因此非常具有必要性和现实紧迫性。
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,城乡二元结构是制约城乡发展的主要障碍。必须健全体制机制,形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系,让广大农民平等参与现代化进程,共同分享现代化成果; 推进农业转移人口市民化,逐步把符合条件的农业转移人口转为城镇居民。创新人口管理,加快户籍制度改革,全面放开建制镇和小城市落户限制,有序放开中等城市落户限制,合理确定大城市落户条件……稳步推进城镇基本公共服务常住人口全覆盖,把进城落户农民完全纳入城镇住房和社会保障体系。
宋丙涛的研究成果( 2013) 表明,以户籍制度为基础的限制性城市化模式与我国工业化发展严重不协调,伴随着现代工业化而出现的公共产品集中提供的政府服务优势没有出现,中国政府推动下的工业化与城市化之间出现严重畸形。
城乡二元经济结构带来的公共服务不均日益严重,要实现“公共服务均等化”,可以直接让农民进入城里享受政府提供的公共产品———即农民工直接变成市民。我国城市化滞后于工业化的现状主要是由于农村人口没有随着工业化的推进而相应减少造成的,城市化核心是为居民提供具有规模经济效应的公共产品与公共服务。农民工为我国经济发展做出了巨大的贡献,应该享受经济发展的成果,财政实力不断增强也使我国公共财政支持农民工市民化成为可能,因此政府应该支持农民工市民化,实现社会公平。[14]农民工转化为市民,不但不会减少原市民的福利,相反规模经济效应的存在反而会因为吸引了更多的居民而降低公共服务的成本。
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圣绘壁画创始人李广会说过:墙壁作画不拘泥于某个特定的地方,可以是家里的卧室、客厅、走廊、厨房甚至是卫生间,作画内容也是随心所欲,可以是山水风景、植物花卉、卡通人物、抽象图案等等,还可以根据装修选择主题风格,中式的风情、欧美的华丽、韩式的唯美、地中海的清新……多种选择、应有尽有。今天为大家精心准备的:试论唐代佛教寺院壁画的历史分期详细内容相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
唐代是中国壁画艺术大发展的历史时期,佛寺壁画是其极为发达的一个类型。从形式上看,唐代佛寺壁画可大分为二:其一为绘于具有中国民族传统建筑上的寺院壁画,一般说来,它的作品主要分布于寺院之殿、堂、廊、庑及山门等壁上;其二为绘于具有印度、西域地区特点的石窟寺壁上,由于建筑样式的差异,它的作品主要分布于窟之四壁及窟顶上。在唐代佛寺壁画研究上,以敦煌壁画为中心的石窟寺壁画研究,前人耕耘甚多,成果亦颇富,但于唐代佛教寺院壁画,即绘制于中国传统建筑之上的寺院壁画则少有系统而专门的研究。本文于此,试结合唐王朝三百年历史的大背景,从其创作技巧之演进及风格变迁的角度,述论其大致的历史分期。
从武德元年(618)到开元元年(713)的初唐近百年,是唐王朝政治、经济、文化稳定、巩固和拓展的时期,是步入盛唐人文发皇的准备阶段。“贞观之治”使李唐政治粗安,国力渐趋强大;安西、北庭二都护府远置于中亚地区,“胡越一家”四方辐凑使唐人的政治自负与文化视野大为扩展;经济上承杨隋余惠亦有长足之进步,以户计,则贞观初天下“不满三百万”〔1〕, 而中宗朝神龙元年已激增至“六百一十五万六千一百四十一户。”〔2〕
新王朝@①@①欲上的气象感染了这一代人的精神面貌。创作领域的士人们对梁陈以来“气骨都尽,刚健不闻”的艺术情趣大不以为然,“思革其敝,用光老业”〔3 〕以提倡一种使人奋发向上的刚健之美的文艺思想,在这一阶段已经肇兴。这对于初唐艺术的发展,以及在盛唐确立起一种恢弘博大,刚健有为的艺术风格都是一个很重要的起点。然而,这种能得风气之先的敏感的思想,在初唐只能是一种预示。它还有待于历史的发展给其提供更为充分的条件去展开。
唐初佛教,历太宗、高宗、武后朝,尤其是后者,终于取得了立足意识形态的地位。玄奘东归,义净藉东南海道返唐,唐代的译经之风再起。法相宗、律宗、净土宗、华严宗等佛教宗派在唐代社会各个阶层广泛传播,改变了初期“秃丁之诮,闾里甚传;胡鬼之谣,昌言酒席。”的局面,那种对佛教僧侣公开的贬贱和攻讦开始逐渐消失。士人学子,显宦贵胄游宿僧舍漫论三教已成为一种社会习尚。高宗上元元年诏曰:“公私斋会,及参集之处,道士、女冠在东;僧、尼在西,不须更为先后”。〔4〕武则天天授二年下制:“自今已后,释教宜在道法之上,缁服处黄冠之前。”〔5〕在不到20年的时间内, 佛教势力的迅速发展直接促动了这一阶段佛教寺院壁画的创作。
唐代佛教寺院壁画第一阶段是平缓发展期,它的第一个特征是对南北朝以来佛教寺院壁画的消化和吸收,并在这一基础上作出平缓的推进。
初唐画坛,阎氏兄弟颇负盛誉。李嗣真《后画品录》称:“博陵大安,难兄难弟。自江左顾、陆云亡,北朝子华长逝,象人之妙,号为中兴。”在二阎之中,阎立本的画艺又要高出一筹。张彦远在《历代名画记》卷二《论名价品弟》中说:“必也手揣卷轴,口定贵贱……则董伯仁,展子虔、郑法士,杨子华、孙尚子、阎立本、吴道玄屏风一片,值金二万。”阎立本的艺术地位,与其善于多方面的吸收前人的经验是分不开的。史载“阎师张(僧繇),青出于蓝。”〔6 〕“阎立本至荆州,观张僧繇旧迹,曰:‘定虚得名耳。’明日又往,曰:‘犹近代佳手。’明日复往,曰:‘名下无虚士!’坐卧观之,留宿其下十余日,不能去。”〔7〕阎立本画艺的童蒙学习原本资于其父阎毗的北学传统,南北统一后,他对“南张”风格的学习显然存在一个疑而后学的过程。荆州“三观”,可以说是这一过程的一个缩影。
唐初画人对于南北朝以来中国绘画优秀遗产进行吸收消化乃是一种普遍的现象。如当时活跃于佛教寺院壁画创作领域中的范长寿,其风格,其技巧史称其“博赡繁多”〔8〕; 靳智导“祖述(曹)仲达”但也能“改张琴瑟,变夷为夏。”〔9〕檀智敏师董伯仁界画, 表现建筑的阴阳向背能尽得物理,“屋木,楼台,出一代之制。”〔10〕继承以为发展的创作实践首先在唐初画坛展开了。
唐初画家注重学习前人的文化精神,是一种合逻辑、合历史的群体行为,它在完成隋代画家所没有完成的熔冶南北朝以来艺术成果的历史课题。唐王朝的再次统一,以及政治的巩固和国势的强大使这批画家生发了极大的热情和自信心,去看待历史上各区域性的艺术成就,去考察、总结并加以融汇。唐代绘画及其寺院壁画对传统的继承,在唐初画家中得到了最为集中的反映。这种总结和综合给唐代绘画发展奠定了广泛的传统基础,宋人郭若虚指出在“六朝三大家”与盛唐吴道子之间的“二阎”,是中国人物画发展链带上重要的一环。
阎立本以及唐初一代画人在连接南北朝及隋佛教寺院壁画与盛唐佛教寺院壁画中,具有桥梁作用。但这种作用的只是一种平缓的推进作用而已。他们注重形似,“工于写真”〔11〕状物高于达意;“骨气不足,遒媚有余”〔12〕还未能脱尽魏晋六朝纤巧萎糜之风,其基本精神是平庸的。阎等人之所以未有被后世论者推为“画圣”,奉为“宗师”,“家样”,不是因为他们的技巧不高,(事实上阎等人的传真技巧是很高的,尤其是阎立本笔底物象能“万象不失”〔13〕)但他们的作品毕竟缺少一种精神。他们在师古、摹古的前代遗产综合过程中走了一条形似多于神似,状物高于达意的创作道路,在对对象世界的表现中处于相对被动的位置。因而,关系颠倒了,创作便无法从自身的束缚中解放出来,无法进入尚意、创意的风格发展阶段。真正的“唐风”在这儿还没有建立起来,他们是一些批判和整理故旧的综合派人物。
在初唐画苑中还有着一种散发着异域馨香的创作样式,这就是尉迟乙僧的凹凸法。关于尉迟的寺院壁画,朱景玄记曰:“今慈恩寺塔前功德,又凹凸花面中间千手眼大悲,精妙之状,不可名焉。又光宅寺七宝台后面画《降魔像》,千状万怪,实奇踪也。”〔14〕段成式记其《降魔变》曰:“变形三魔女,身若出壁。”〔15〕尉迟乙僧“师於父”〔16〕家学出身,具有浓厚的西域地区风格。元人汤@②记其传世卷轴说:“用色沉著,堆起绢素,而不隐指。”〔17〕他是一位以色彩为主要造型手段的画家。但他入唐以后,处在汉文化高度发展的长安城中,因此技法也感染了不少中国传统技法。张彦远记其用线:“小则用笔紧劲,如屈铁盘丝,大则洒落有气概。”〔18〕张彦远论画的原则是“无线者,非画也”对中国传统绘画的技法特征领会很深。其论乙僧线条有小笔紧劲,大笔洒落的概括,可见乙僧画中的线条是一种介于细致臻密的密体与磊落奔放的疏体之间的一种线条。尉迟乙僧这种缺乏风格一致的线型,对于此后中国画的影响甚微。它大概是一种从属于尉迟乙僧色彩造型的不成熟的线条。
尉迟乙僧是初唐佛教寺院壁画创作的一位重要的画家,其作品形象和造型手段的异域色彩吸引了当时人们的关注。尽管他的作品形象“非中华之威仪”〔19〕但时人仍以“胡越一家”的文化含纳精神,将其作品推于“神品”之位。他所代表的一派对于盛唐大家风格的形成以及造型手段的丰富,影响不小。盛唐画坛上的泰斗人物吴道子也多少吸收了他的凹凸晕染技法,史称吴道子设色“於焦墨痕中,略施微染,自然超出绢素。”〔20〕这种吴风中的技法当与尉迟乙僧的凹凸晕染法有一定联系。
然而,尉迟乙僧作为一位深染印度佛教艺术的于阗国人,在唐代,他只是以一个异域画人的区域性风格代表进入中国画坛的,终究无法代表有着悠久历史的中国绘画,也无法冲破这长期发展而形成的创作形式。他以“中华罕继”〔21〕的艺术特点给中国传统画苑吹入了一股新风,然而却又无法深入其核心。他是初唐画苑新风派的代表人物。
初唐异民族画家新风派人物,画格迥异于传统。他们的创作引起了中国画人的注意,其造型方法的某些特点也渗进了中国古代绘画的壁垒。但它终究无法替代传统精神所酿就的传统形式。寓含着大千世界的“线”的旨趣,在“墨趣”未曾大兴之前是独主中国画坛的坛主。它由点而线,由线而面,变化多端,极富造型能力。它正处在发展期,生命力是强大的。新风派人物对传统形式中的合理部分进行了尝试性接近,然而却无法造其堂室而徘徊于外在的模仿。尉迟乙僧是新风派的殿最人物,在以开放为特点的唐代社会中,他充分地表现了他的艺术。其所具有的风格情趣,给初唐佛教寺院壁画增添了吉光片羽。然而,这种创作只是东渐艺术的历史延续而已,它终究无法改变初唐佛教寺院壁画平缓发展的特点。
唐代佛教寺院壁画在走向盛大发展的黄金时期之前,初唐的创作为它做了两个准备:一是对中国古代绘画及其佛教寺院壁画作了广泛的综合、溶冶,将传统中优秀的内容作了严肃整理后的传移;二是继续保持了外来艺术的引进,保持了魏晋迄隋以来佛教寺院壁画创作上的“非锁国”的开放特点。这两点准备,尤其是第一点的完成给盛唐画人的创作奠定了丰厚的传统基础,使他们能藉此而跃入更高的高度。
开元、天宝年间是盛唐的历史,唐代佛教寺院壁画也于此步入了它的鼎盛发展阶段。这一时期,大唐的政治趋于稳定;“风雨时若,人和岁稔。”〔22〕经济得以长足发展,“是时海内富实,斗米之价,钱十三;青、齐间,斗@③三钱。绢一匹,钱二百。道路列肆,具酒肉以待行人;店有驿驴,行千里不持尺兵。”〔23〕社会经济的发展和内部政治的稳定,使得这一时期的统治君王及其所代表的整个阶级,产生了一种向外拓展以播扬国威的强烈欲望。天宝元年,唐置十节度、经略使,领兵四十九万,马八万〔24〕,天宝六载,唐将高仙芝远征小勃律,这是中原王朝前史所无的一次最远的西征,它到达了今天的大小帕米尔高原一带。边战跨出了防御性的长城,历史上因边境民族的入侵而奋起的防御性边战转化成了向外拓展的进攻性边战。“古人重守边,今人重高勋。……誓开玄冥北,持以奉吾君。”〔25〕一种“功成画麟阁”〔26〕外求功利的精神弥漫于大唐的社会。
“开元盛世”在政治、经济和军事方面所取得的成功,给它的文化发展带来了极大的推动和刺激。如果说唐初文化发展具有整理、综合南北朝以来文化的特点,那么,盛唐文化则已经站在这一起点上进入了突破既往文化的创造性发展阶段,并逐步形成了一种恢弘博大,“焕烂而求备”的文化特点。盛唐时代的文化人在国势昌大,国威远扬,政治经济发达到最高峰的环境中生活、涵养,洋溢着一种自信,焕发出一种精神,他们充满了“群才属休明”就当“乘运共跃鳞”事业情趣;他们以一种“扬马激颓波,开流荡无垠”〔27〕的豪情与气派,开启了一场辉映古今的文化创造运动。
盛唐时期的佛教,虽经玄宗开元初年的抑制而稍有停顿。但由于佛教在与李唐统治阶级的长期携手中,已经形成了较为凝固的“同盟”关系。因此,不久它便又在统治阶级的支持下发展了起来。开元二十四年,玄宗颁赐《御注金刚般若经》〔28〕开元“二十六年六月一日,敕每州各以廓下定形胜寺观,改以开元为额。”“天宝三载三月,两京及天下诸郡,于开元观、开元寺,以金铜铸元宗等身、天尊及佛各一躯。”〔29〕“三教并崇”依然是盛唐时期意识形态的基本格局。
在中唐六十余年的历史中,李唐王朝的政治、经济的发展远没有盛唐来的昌盛。其文化的发展,在总体上也丧失了盛唐时代那种恢弘博大、高扬揭举的气势。“安史之乱”后,藩镇割据欲演欲烈。建中四年“四藩称帝”,唐王朝几乎面临着“自国门之外,皆方镇矣。”〔30〕的严峻形势。内政方面,“宦官攘政”、“朋党交争”南衙北司如水火难以相容。统治阶级内部长期的权力斗争内耗了这个庞大的王朝的能量,整个统治开始步入了由盛转衰的下坡路。横跨唐朝盛衰两段历史的杜甫极其深沉地吟道:“寂寞天宝后,园庐但蒿藜。我里百余家,世乱各东西。”〔31〕旧籍记载,肃宗乾元元年,唐全国户数骤减为“一百九十三万三千一百七十四户”〔32〕此后,虽经德宗两税改制,宪宗收平淮西等镇。然而,至文宗大和年间,唐全国户数方才有“四百三十五万七千五百五十七户”〔33〕不及天宝十三载所计户数一半。
中唐社会尽管政治、经济已出现衰退的趋势,但统治阶级对佛教的支持依然是有增无减。肃宗时密宗大师不空“官至乡监,出入禁闼,势移权贵。”〔34〕政治、国门报警,使得统治阶级对佛教的利用更趋频繁也更显荒诞,“或夷狄入寇,必合众沙门诵《护国王经》为禳厌,幸其去则横加赐与,不知纪极。”〔35〕宗教迷信在这个虚弱的时代里,堂而皇之地扮演着“护国神”的角色。
唐代佛教寺院壁画第二阶段,是其鼎盛发展期。在创作上涌现了大批高造诣的壁画艺术家,体现了成熟的技巧,并形成了具有典型时代意义的风格样式,“唐风”式的作品开始形成;创作在整体上走向繁荣,作品的数量较之初唐有了很大的增长;这一阶段也是创作门类最为齐全的发展阶段。一百多年的创获,不仅使它雄居于唐代佛教寺院壁画创作的鼎盛阶段,而且也堪称中国佛教寺院壁画创作的一个巅峰。
这一阶段的佛教寺院壁画已经脱离了南北朝及隋以来的影响,进入了风格突破的创造发展阶段。宋人邵博《闻见后录》曰:“观汉李翕、王稚子、高贯方墓碑,多刻山林人物,乃知顾恺之、陆探微、宗处士辈有此遗法。至吴道元,绝艺入神,然始用巧思而古意灭矣。”盛唐时代中国绘画的风格发生重大变化的事实,邵博在比较中直觉地捕捉到了。但他将其归结为个人的巧思,却反映了他对艺术发展的认识是存在局限的。唐代佛教寺院壁画第二阶段发展的历史,说明这种风格的发展乃是群体的而非个体的。在这个鼎盛发展期,个人风格与流派一时蔚起,如同一座岩峰并岭,高秀半天的群山,而其庞大的创作群则正象那自岭下而指向八方的巨大的山根,支持着峻秀的峰峰峦峦。盛唐吴道子个人的巧思是这盛大发展中的一个典型,而绝非是全体。
吴道子是一位多产而优秀的佛教寺院壁画艺术家。史称其:“凡画人物、佛像、神鬼、禽兽、山水、台殿、草木皆冠绝于世,国朝第一。”〔36〕佛像及诸经变画尤为其所擅长,所成佛画样式,世称“吴家样”。这种吴风样式,笔力遒劲而畅快,“画衣裳,磊落生动。”〔37〕其长安菩提寺佛像“天衣飞扬,满壁风动。”资圣寺人物“出奇变态千万端”使人“dǔ@④之忽忽毛骨寒”。〔38〕现传世的《释迦降生图卷》上,无论是腾挪欲跃的神兽,还是髭须怒张的神人,笔里形间都洋溢着一种雄健外拓的精神。元人汤@②说:“唐人名手至多,吴道子笔法超妙,为百代画圣!”〔39〕吴道子画风中纵横健拔、高扬揭举的气势,昭示着盛唐画风的开始。
盛唐时期的韩干也是唐风总体风格中的一大杰出代表。他以一种昂然奋然的气势创作出种种充满运动和力度的马图而享誉盛唐画坛。史称其:“善写貌人物,尤工鞍马”“画马穷殊相”〔40〕韩干马画不仅深得传真之功,且也多有“翘举雄杰”〔41〕之势。段成式吟赞其长安资圣寺《散马图》曰:“变势如激湍”这种在运动中见力度,在力度中写运动的韩干马画已经改变了前代马画的风格。张彦远曰:“古之马喙尖而腹细”〔42〕明代佚名画论作者指出:“古之马喙尖而腹细,则自韩干而后小变矣。”〔43〕将传世的韩干马画诸图与史传所记的“螭颈龙体”的记载一比较,则韩干马画非谓小变,实则大变矣。值得指出的是,韩干能变法前贤而特出一体是与其重写生以取心得的现实主义创作实践分不开的。史载韩干“明皇天宝中召入供奉,上令师陈闳画马,帝怪其不同,因诘之。奏云:‘臣自有师,陛下内厩之马,皆臣之师也’。”〔44〕
唐代佛教寺院壁画第二阶段的画家,坚持以现实主义的创作原则,绘作出富有个性和风格发展意义的作品,这在当时是一种普遍的现象。松石画专家张zǎo@⑤是又一典型代表。他画法奇特而不囿常格,《历代名画记》卷九记:“初,毕庶子宏擅名当代,一见惊叹之。异其唯用秃笔,或以手摸绢素。因问zǎo@⑤所受。zǎo@⑤曰:‘外师造化,中得心源。’毕宏於是阁笔。”张zǎo@⑤的艺术成就不在于秃笔和手摸绢素的技巧形式上。他能居于画格“神品”,关键在于他能辟开一种层次深远,景象开阔的意境及其作品中所有的气势。他在似答非答而又切中要害的答毕宏问中,凝炼地将绘画过程中的主客观因素作了概括的表述,将艺术作品形成由物到认识,再到表现归结为对对象的感受这个起点。这显然是一种朴素的现实主义绘画理论的表现。张zǎo@⑤松石画有“势凌风雨,气傲烟霞”〔45〕磊落奔放,酣畅而出的风格特征。在唐代佛教寺院非宗教类壁画中,他的松石图是独秉一帜的。他的作品无疑丰富了这一阶段风格发展的内容。
周fǎng@⑥是中唐时代的大画家,他的创作活动主要是在中唐时期进行的。他是中国佛画史上“四家样”的殿最人物,其佛教人物以观音像为代表,史称“水月观音。”“又画士女,为古今冠绝。”〔46〕史称“绮丽人物”,又叫“绮罗人物”。周fǎng@⑥是一位勤于探索,努力于风格发展的创造型艺术家。据载德宗朝“修章敬寺,召@⑦云:‘卿弟fǎng@⑥善画,朕欲宣画章敬寺神,卿特言之’。经数月,果召之,fǎng@⑥乃下笔。落笔之际,都人竞观,寺抵园门,贤愚毕至。或有言其妙者,或有指其瑕者。随意改定,经月有余,是非语绝,无不叹其精妙,为当时第一。”〔47〕周fǎng@⑥笔下的女性人物“多富贵nóng@⑧丽”〔48〕之态,体现着“以贵为美”的豪华,是这一阶段佛教寺院壁画风格发展的又一典型。
边鸾的创作主要是在代、德二宗时期,他是这一时花鸟门类的代表画家并在佛教寺院花鸟门类的壁画创作居于领先地位。史称其“近代折枝花居其第一。”〔49〕所作异花珍禽皆“精妙之极。”〔50〕他的作品也趋于对豪华趣味的追求,“下笔轻利,用色鲜明,穷羽毛之变态,奋花卉之芳妍。”〔51〕浓妆艳抹之花,丹碧交错的鸟是边鸾对豪华趣味追求的一大特征。边氏花鸟是中唐时代新兴起的艺术门类,它所体现的风格特征在整体上是与周fǎng@⑥豪华情趣一致的。
纵横健拔、高扬揭举的吴氏作品首先揭橥了风格发展的创造性运动,其间韩干、张zǎo@⑤、王维、卢楞伽、朱审、扬庭光,等一代画人蔚起而应之,中唐时代的周fǎng@⑥以其个性鲜明的创作样式殿最了这一创造性的运动。典型意义上的“唐风”艺术于此是真正地形成了。张彦远说:“圣唐至今,二百三十年,奇艺骈罗,耳目相接,开元天宝,其人最多。”〔52〕这一阶段的画人从整体上讲是一个创造派的群体。在这个千秀竞美的艺术整体中,富有典型意义和充满了历史意味的是产生吴、周两大艺术风格。他们各各以其富有个性的艺术形象,以其精湛成熟的艺术技巧,分领艺坛一时之风骚。前者在唐代统治阶级充满外拓意志的社会精神氛围中,涵养了自身的艺术个性,创作了一种反映时代精神的豪放、外拓的壮美样式;后者在“安史之乱”以后唐代统治阶级苟安求逸,追求天上人间奢华的社会精神中,生发了自身的艺术旨趣,创作了一种吻合时尚的侈丽豪华的优美风格。时代是他们创作的背景,他们以自己的创作“观照”了他们的时代。
晚唐近百年的历史是唐王朝日趋没落,最后走向崩溃的历史。唐王朝旧有的矛盾没有得到解决,并日益加剧而派生出新的社会矛盾,最后在农民战争的打击下,唐朝政治瓦解。唐末历史溃为军阀争鹿的局面。公元九○七年,朱温禅唐建梁,正式宣告这个显赫于亚洲大陆,声威于东罗马世界的东方帝国的灭亡。
晚唐佛教发展有两件大事,一为“会昌灭佛”;二为懿宗礼迎凤翔法门寺佛骨。《唐大诏令集》卷一一三《唐武宗会昌五年,拆寺制》记会昌灭佛“其天下所拆寺四千六百余所,还俗僧侣二十六万五千人,收充两税户,拆招提兰若四万余所。”汤用彤先生论及此事说:“会昌灭佛,时朝臣未闻有谏者,僧人抗议也不如周武时之甚,佛教势力之已衰,可知也。”〔53〕
懿宗是唐代诸帝中信佛最深的一位皇帝。咸通十四年,他步宪宗后尘又导演了一场规模甚大的礼迎佛骨之剧。下面我们依汤用彤先生所据《杜阳杂编》、《剧谈录》两收所整理的材料摘要介绍一下:
“咸通十四年,春,诏大德僧数十辈于凤翔法门寺迎佛骨,百官上疏谏,有言宪宗故事者。上曰:‘但生得见,殁而无恨也。’……四月八日佛骨入长安,自开远门安福楼,夹道佛声震地,士女瞻礼,僧徒道从。上御安福门,亲自顶礼,泣下沾臆。幡花幢盖之属。罗列二十余里。间之歌舞管弦,杂以禁兵兵仗。锱徒梵诵之声,沸聒天地。民庶间有嬉笑欢腾者,有悲怆涕泣者。……时有军卒断左臂于佛前,以手持之一步一礼,血流满地。至于肘行膝步,啮指截发,不可胜数。又有僧以艾覆顶,谓之炼顶。火发痛作,即掉其首呼叫,坊市少年擒之,不令动摇,而痛不可忍。乃号哭卧于道上,头顶焦烂,举止窘迫,凡见者无不大哂焉。……初迎佛骨,有诏令京城及畿甸于路傍垒土为香刹,或高一、二丈,迨八、九尺,悉以金翠饰之,京城之内约及万数。……又坊市豪家相为无遮斋大会,通衢间结彩为楼阁台殿,……又令小儿玉带金额,白脚呵喝于其间,恣为嬉戏。……”〔54〕
晚唐佛教发展史一幕的最后两个场景,“会昌法难”和“咸通迎佛”是唐代佛教由盛转衰过程中的两大事情,前者以政治的力量打击佛教;后者以政治的力量哄抬佛教,两者对于佛教的态度截然相反,但又从不同的角度反映了佛教的衰落。
晚唐的历史是李唐王朝的衰落史,晚唐佛教的历史也基本上相应于这一历史而衰败没落,晚唐佛教寺院壁画是唐代佛教寺院壁画的最后一个阶段,它在这样一种环境中已经无法产生盛唐时代那种恢弘博大,刚健有为的壮美风格,也无法产生中唐时代那种富有天上人间的幻思,“绮丽”豪华的优美风格。晚唐社会所暴露的种种矛盾,说明它给这一代画人的课题是沉重而辛酸的。整个社会趋向崩溃的大势,迫使这一阶段佛教寺院壁画的创作进入了转变发展期。
唐代佛教寺院壁画第三阶段转变发展期的第一个转变,是创作中心的转移。造成这一转变的原因乃存在于唐末政治的历史之中。它的第二个转变是创作题材的变化,初唐、盛唐和中唐见诸画史记载的经变画已经大大减少了,而释仪像的创作则相对地多了起来。据宋人李之纯《大圣慈寺画记》介绍,成都大圣慈寺“总九十六院,楼阁殿塔厅堂廊庑,无虑八千五百二十四间,画诸佛如来一千二百十五,善萨一万四百八十八,帝释梵天六十八,罗汉、祖僧一千七百八十五,天王、明王、大神将二百六十二,佛会经验变相一百五十八,诸夹神雕塑不与焉。”在佛教诸仪像中,见诸记载的帝释、梵天、天王仪像较多而详细。帝释、梵天和天王等佛教神是佛教幻化出的镇于六合护及宇宙的“护法善神”。这类作品在唐代前期的寺院中也多有创作,但从画史诸书的记载情况来看,唐后期的创作无论在数量上,还是在名目样式上都比前期为多。
唐代佛教寺院壁画第三阶段的第三个转变是风格的转变。这一阶段的寺院壁画家,在总体上已不复存在第二阶段佛教寺院壁家那种雄强的气势和浩漫的情致了,他们更多地是趋于静穆式的思索、冷漠的旁观或是对现实作出不加矫饰的揭露。艺术风格也在佛教世俗化、人间化的总历程中,走出了“清谨峻秀”和“逸放狂怪”的两种样式。
晚唐著名画家程修已是对唐代佛教寺院第二阶段壁画家实行批判的一位重要人物。他指出:“周(fǎng@⑥)侈伤其峻,张(萱)鲜忝其澹,尽之乎其为韩(干)?!”又说:“吴(道子)怪逸玄通,陈(拟指陈闳)象似幽恚,杨(庭光)若痿人强起,许(琨)若市中鬻食。”〔55〕这段材料出自程修已的墓志,可能是他晚期的思想。修已少从父命师事周fǎng@⑥,“自贞元之后以画艺进身,累承恩称旨,京都一人而已。”〔56〕但在此后的艺术发展中,他挑起了批判师说的旗帜。他指出周fǎng@⑥人物画“侈伤其峻”,张萱人物画“鲜忝其澹”并非是对他们的技巧和外在形式的一般否定,而是对其豪华趣味“丰腴之风”的风格否定。这已经与宗人“兼然淡泊,闲和严静”的审美观念多少取得一致了。《宣和画谱》论:“世谓fǎng@⑥画妇女,多为丰厚态度者,亦是一敝。”程修已的这一否定是建立在其“清谨峻秀”审美价值观的基石之上的。中唐时代那种浩漫情致所生发的豪华趣味“丰腴之风”已不为晚唐的画人所接受。他们在唐末政治、经济发展不景气,战争频仍的环境中要求重新构造新的审美对象,竖立新的美的典范。这就是去豪华、弃“丰腴”、非“怪逸玄通”的“清谨峻秀”风格。画史记程修已“尝画竹障于文思殿,文皇(文宗昂)有歌云:‘良工运精思,巧极似有神,临窗时乍睹,繁阴合再明’。”〔57〕程修已在非“侈”、非“鲜”的风格批判中走出了自己清谨峻秀的风格,这是一种理胜于情,工过于神的艺术样式,它所追求的是一种“生植之姿,远无不详,幽无不显。”〔58〕的真实效果,主体对对象的关系不是物我交融,相互渗透的关系,而是一种冷漠、静穆的观照。程修已的作品,今天我们已不可亲见。然而,在现存敦煌晚期唐窟的供养人像上,我们不是依然可以感受到这些形象所有的那种冷冰冰的“神气”吗!晚唐唐窟中愈来愈大的供养人像,大多是一种趣味不高,行笔工谨,服饰讲究,神情矜持,华贵单调而内心活动完全冷漠的盛装肖像。这种比例入于尺度,精巧于形似而缺乏情性神韵的人物画,在晚唐佛教寺院壁画的风格转变中没有发展的意义,但却又以其无神之“神”反映了那一时代精神的一面。
程修已所倡导的“清谨峻秀”风格相对于盛唐时代推崇气格刚健的外拓型美,是一种趋于工整精细、静穆冷观的内敛型美。这种“内敛”在晚唐特定的历史环境中,乃具有修身反思的特点。这种内敛意识的产生是唐代社会变迁的宏观环境的产物,也是汉文化儒家“孔颜乐处”结合道家隐逸情趣——“独善”思想长期发展的产物。但是画家本人的社会经历、性格倾向,乃至文化素养等微观因素,也是导致其最终形成的一组重要原因。《墓志》说程修已“性夷雅疏淡,白皙美丰姿。赵郡李远见之,以为沈约、谢眺之流。”
走出了冷观的一派的孙位,是唐代佛教寺院壁画第三阶段又一位重要人物。他“性情疏野,襟抱超然,……禅僧道士,常与往还,豪贵相请,礼有少慢,纵赠千金,不留一笔。”〔59〕又有张素卿“落拓无羁束,……豪贵之家,少得其画者。”〔60〕孙位等晚唐画人富“疏野”,“无羁束”之个性,作为一种群体性格,当是其时代内敛意识的一种扭曲的反映。它既不同于魏晋六朝”怡情养性”的玄风,更不同于盛唐时代直抒胸臆、意兴昂然的外拓之风,质言之,这是一种追求解脱而不能,内敛而不甘的逸放之风。这种风格内敛了炽热的感情,却以“狂怪奔逸”之体对现实作了不加矫饰的揭示。它否定了豪华的趣味和侈丽夸饰的丰腴之风,继承了盛唐豪放的气格,然而,却以扭曲的风格、热嘲的形式来反映晚唐社会所给予他们的种种课题。
孙位活跃于晚唐佛教寺院壁画创作领域,他不仅擅长于各种佛教题材的绘画,而且尤以龙水画为世所称。史称“蜀人画山水人物,皆以孙位为师,龙水尤位所长者也。”〔61〕他作风泼辣“笔力狂怪”,造型“千状万态”〔62〕大幅度的运动和酣畅淋漓的气势是孙位的主要风格特征。《德隅斋画品》记其《春龙起蛰图》曰:“山临大江,有二龙自大山下出。龙蜿蜒骧首云间,水随云气布上,两爪自鬣中出,鱼虾随之,或半空而陨。一龙尾尚在穴前,踞大而不蹲,举首望云中,意欲俱往。怒爪如腥,草木尺糜,波涛震骇,涧谷弥漫。山下桥路尽没,山中居民,老少聚观,阖户阚牖。”孙位《春龙起蛰图》,山、水、云、气、人、龙、鱼、虾、草、木、屋、室聚于一图,上下左右,远、中、近全图所有物象无一不处于强烈的战动之中,整个构思逸出常格,写出了一种狂放奔逸的气势,含纳着一种森然的气象,的确令人有“览之凛凛然”〔63〕闻之而惊然的视听感受。尤其是那躯“意欲俱往”却“踞大而不蹲”的穴前之龙更出其敛而不甘,去而不行的奋激之态。这种敛而不甘,去而不行的奋激作为一种作品的精神倾向,在晚唐长于画火的张南本的创作中,也存在异曲同工的表现。史载:“张南本,……工画佛道鬼神,兼精画火。尝于成都金华寺大殿画八明王。时有一僧,游礼至寺,整衣升殿。骤见炎炎之势,惊怛几仆。”〔64〕这种笔气炎锐,烟飞电掣,烈烈若焚燃寺殿的大火,不正是与孙位笔底“波涛震骇,涧谷弥漫”的狂怪奔逸之水一样,奏出了一种敛而出、出而敛的扭曲之声吗?!其间不也正含纳着这一代画人多少的感伤、恐惧、爱恋、忧虑,以及欲求解脱而深感社会桎梏的炽热情感吗!
孙位等人内敛而扭曲的“狂怪奔逸”之体之所以高出程修已等冷观一派的原因,在于他们在自身的内敛中对艺术个性作了顽强的反映,宣泄着这一代人的忧思情虑。这种风格对唐末五代艺苑影响不小,宋人邓椿说:“画之逸格,至孙位极矣。后人往往益为狂肆。石恪、孙太古犹之可矣,然未逸乎@⑨鄙,至贯休、云子辈则又无所忌惮者也。意欲高而未尝不卑,实斯人之徒欤。”〔65〕孙位是唐代佛教寺院壁画第三阶段转变发展期的杰出代表,他所形成的“狂怪奔逸”风格,将程修已冷观的一派所磨平了的艺术个性作了顽强的反映。这种强烈追求艺术个性倾向的膨胀结合冷观派内敛静穆倾向之后,完成了唐代佛教寺院壁画第三阶段风格的转变发展,给宋人“适我性情”的艺术追求作了历史的准备。
唐代佛教寺院壁画经初唐综合派、新风派近百年的历史准备之后,跨入了盛、中唐的鼎盛发展期。盛唐时代恢弘博大、刚健有为的社会精神氛围涵养了这一代画人的创作个性,他们以极为自信的精神和浩漫无涯的情怀,开创了这一时期豪放外拓的艺术风格。“安史之乱”结束了盛唐的历史,在总体上,中唐佛教寺院壁画趋于对豪华趣味的追求,抒发着一种天上人间的情思,“丰腴”、“绮丽”的风格在这一时期走向极至。中唐以后的晚唐历史,社会政治、经济之发展每况愈下,旧有矛盾的激化加速了社会总危机的爆发。唐代佛教寺院壁画第三阶段的画人已经对热狂的外拓和缠绵的眷恋等既往的风格样式,产生了怀疑和批判。他们在非“侈”、“鲜”,非“怪逸玄通”的否定中,走出了“清谨峻秀”冷观的一派和“狂怪奔逸”的一派。唐代佛教寺院壁画,在向五代及宋作出历史的传移时,是由这两派中合理成份的结合来实现的,而后者的作用要相对大一些。*
〔1〕《通典》卷七
〔2〕《唐会要》卷八四
〔3〕彦cóng@⑩《法琳别传》
〔4〕《全唐文》卷一四
〔5〕《唐大诏令集》卷一一三《释教在道法之上制》
〔6〕〔9〕〔18〕〔40〕〔42〕《历代名画记》卷九
〔7〕《图画见闻志》卷五、《唐语林》卷三
〔8〕〔10〕〔14〕〔19〕〔21〕〔36〕〔44〕〔45〕〔46 〕〔47〕〔49〕〔51〕〔56〕〔57〕〔58〕《唐朝名画录》
〔11〕《旧唐书》卷七七《阎立玄传》
〔12〕《后画录》
〔13〕〔16〕《历代名画记》卷二
〔15〕〔38〕〔41〕《寺塔寺》
〔17〕〔20〕〔39〕〔48〕〔61〕〔63〕〔65〕《画鉴》
〔22〕《唐大诏令集》卷九《天宝八载册尊号敕》
〔23〕《新唐书》卷五一《食货一》
〔24〕岑仲勉《隋唐史》
〔25〕杜甫《后出塞五首》
〔26〕李白《塞下曲》
〔27〕李白《古风十五首》
〔28〕《全唐文》卷三0《答张九龄等贺御注〈金刚经〉手诏》
〔29〕《唐会要》卷五0《尊崇道教》
〔30〕《唐语林》卷八
〔31〕杜甫《无家别》
〔32〕《通典》卷七
〔33〕《唐会要》卷八四
〔34〕《资治通鉴》卷二二四
〔35〕《新唐书》卷一四五《王缙传》
〔37〕《画品》
〔43〕沈子丞《历代论画名著汇编·明》
〔50〕《历代名画记》卷一0
〔52〕《历代名画记》卷一
〔53〕〔54〕汤用彤《隋唐佛教史稿》
〔55〕《唐故集贤直院官荣王府长史程公墓志》
〔59〕〔60〕《益州名画录》
〔62〕〔64〕《图画见闻志》
@①原字为马右加彐下加又
@②原字为后下加土
@③原字为纟右加免
@④原字为者右加见
@⑤原字为王右加噪的右半部
@⑥原字为日右加方
@⑦原字为日右加告
@⑧原字为禾右加农
@⑨原字为分下加鹿
@⑩原字为忄右加宗
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老年人是我国社会的十分重要的组成部分,但是老年人的权益保障问题亟待解决。下面是读文网小编带来的关于老年人权益保障论文的内容,欢迎阅读参考!
摘要:21世纪是人口老龄化的时代,中国自2000年就已经进入了老龄社会,其中农村老年人口占老年人口总数的73%,是推动我国进入老龄社会的主体。庞大农村老年群体的养老、医疗、社会服务等方面需求的压力也越来越大。面对这种趋势,关注农村老年人的权益保障问题变得尤为重要。但由于多种因素的制约,我国农村老年人权益保障方面仍然存在诸多漏洞,分析目前存在的漏洞,探讨农村老年人权益保障对于提高农村老年人生活质量,实现建设社会主义新农村的根本目标,以及构建构建友好型老龄社会具有重要的现实意义。
关键词:农村老年人权益保障 漏洞 对策和意义
一、老年人权益保障体系的界定
(一)农村老年人权益保障体系的背景
作为较早进入人口老年化的发展中国家,与其他国家人口老龄化不同的是,我国农村人口规模大、老龄化速度快、高龄人口多,老龄化程度高于城镇。随着农村家庭结构的变化,青壮年人口大规模流向城市,农村的老龄化程度将进一步加强,农村老龄化带来的压力将更大。但相对于城镇而言,农村生产力水平发展较低、经济基础较弱,在此背景下,农村老年人的权益保障问题显得更为突出和紧迫。因此,保护老年人的合法权益,已经成为社会发展不可忽视的重要问题。
(二)农村老年人权益保障的内容
界定农村老年保障的概念,首先需要明确老年保障的含义。老年保障一词可以有不同的理解。从内容上看,老年保障包括对老年人的经济保障,医疗保障、服务保障以及精神慰籍等一系列内容。从老年人的权利保障方面看,老年保障可以理解为老人的一系列权利保障,包括老年人作为普通公民所具有的权利如平等权利、政治权利、人身自由权利、财产权和宗教信仰自由权利保障,以及老年人的特殊权利如老年人享受社会发展成果、社会参与权、住房权等权利保障。从社会保障学的角度看,老年保障实际上就是老年社会保障,它是社会保障系统中的一项内容,是指由政府提供或主导的旨在降低老年风险和满足老年人基本生存需要的社会保障措施,包括老年社会保险、老年社会救助、老年社会优抚和福利等。
(三)完善农村老年人权益保障体系的必要性
老年群体是社会的重要组成部分,保障老年人的合法权益, 实现老有所养、老有所医、老有所教、老有所学、老有所为和老有所乐,让老年人共享经济建设和社会发展的成果,是政府和社会的一项责任。而随着老龄化社会进程的加快,我国老年人权益保障的不足日益显露。切实解决老年人社会生活中出现的各种矛盾和问题,保障老年人的合法权益已刻不容缓。 但我国现在的老年人保障制度还不完善,因此需要我们进一步探讨。
二、农村老年人权益保障体系的漏洞的研究
我们在小组成员家乡所在的农村,通过现场村民访谈和实地问卷调研,以及文献查阅的方式,利用实地考察报告,整理调查内容,分析调查现状,得出农村老年人权益保障体系的漏洞。
(一)具体案例访谈
案例一:
经过我们的调查,在组员的家乡,安徽省裕安区独山镇观音洞村曹冲组,就有一位名叫曹建为的老人,中年丧偶,无子女,四十岁时就因为身体状况差而基本丧失劳动能力,只身一人生活住在土房里多年,不过,幸运的是他还有兄弟姐妹,所以兄弟姐妹一直在生活起居上照应着他,不过到了老年,兄弟姐妹们也变成老人,需要自己的子女去养老,所以照顾他的重任就落到了兄弟姐妹的子女的身上。出于对老人的尊重和对道德伦理的遵守,子女们每天分班给老人带饭洗漱,但老人孤苦伶仃,不善言辞,平时根本没有什么语言交流,更别提精神慰藉精神文化了,被大家所忽视的种种,,已经严重的威胁到老年人的心理健康。
案例二:
武汉市监利县汪桥镇赵家村,62岁的王新“独守”一座不到20平方米的土房。老伴在4年前因肺癌晚期医治无效去世。屋内只有简单的一张双人床和一张折叠单人床。王新称儿子只在春节回来住几天,屋子平时都是空着的。农忙时,儿子也不能回来,只能独自在田地里耕种。到了收获的季节也只能求助于好心的邻居,但王新深知依赖邻居并不是长久解决问题的办法。经常生病都只能自己扛着,无人问津,生活状况不尽人意。
(二)调查问卷
调查与访谈基本情况显示:
1、农村老年人基本生活水平低,生活照料严重缺失。对于老年人来说,最困恼是日渐衰退的身体状况,最重要的就是子女的悉心照顾。但是,很多子女外出造成农村空巢老人生活无人照料,同时虽然孤寡老人统一交纳了每年10元的农村合作医疗保险,但有70%以上的人生病了都是“躺在床上熬”,实在扛不住才在附近诊所服点药。另一方面,农村老年人的经济收入来源复杂。享受政府最低生活保障的占23.2%;享受政府优抚金、救济金、地方补贴等占29.3%;完全由子女赡养的占20.8%;还有1.5%的人靠继续劳动取得经济来源。高龄老年人经济来源复杂,社会供给面扩大,但社会保障能力有限。
2、农村老年人群体自身的法律意识淡薄,且普遍缺乏法律知识不会运用法律手段保护自己合法权益。通过调查发现,有小学文化的老年人119人,占29%;基本不识字的248人,占60%,小学文化程度以下的合计占到89%。而同时,有90%的老人表示对《老年人权益保障法》不了解,权益受到损害时愿意用法律维权,但是维权之路十分繁琐,同时老人们也不知道该怎样运用法律依据运用哪些法律维权。
3、相当部分老年人独自居住,精神慰藉和文体活动缺乏。随着社会老龄化程度的加深,空巢老人越来越多。在此次的调查,有38%老人家中子女由于工作、学习、结婚等原因而离家后,老人独守空巢。有60%的老年人表示每天说话最多的对象是老伴,而丧偶的老年人每天有很大一部分时间是在沉默或自言自语中度过的。子女很少回家,老人们都生活在对子女的担心与思念中。另外,空巢老人每天除了干些农活,文化娱乐生活极少。除了每年定期的几次集会与秧歌,农村老年人没有更多的文化活动。对空巢老人来说,子女不在身边,很容易生活在孤寂和对子女的思念中,而同时单调的文化娱乐生活又不能弥补她们精神上的孤寂。
4、对保护农村老年人合法权益的宣传不够深广,有待加强。在农村,农村老年人虽然处于一个弱势群体,但得到的重视远远不够。原因一部分就在于很多农村居民对老年人的合法权益的内容知之甚少,可以获得相关知识的渠道也远远不足,导致村里人不看重老人权益的保护。
5、对农村老年人权益保障缺少有效的执法监督检查和扎扎实实的调查研究工作。缺少有效的执法监督检查和扎扎实实的调查研究工作,使得有关部门或个人其在维护老年人合法权益方面,是否违反了某项规定,是否得到应有的的制裁,以及《中华人民共和国老年人权益保护法》是否得到顺利实施,执法情况、立法效果等情况并非十分清楚,也就使得《中华人民共和国老年人权益保护法》正常的法律效应被削弱。
三、关于农村老年人权益保障的最新动态
(一)修改老年人权益保障法的必要性
老年人权益保障法自1996年颁布施行以来,在保障老年人合法权益,促进老龄事业发展,弘扬中华民族敬老、养老、助老美德等方面发挥了重要作用。随着我国经济社会的发展、人口和家庭结构的变化,老年人权益保障出现了一些新情况新问题,诸如人口老龄化快速发展,困难老人数量增多,家庭养老功能明显弱化等问题需要在法律制度上进一步完善。与此同时,我国老龄事业这些年来取得长足进步,在保障老年人权益方面积累了许多经验,国家和地方相继出台了一系列相关政策措施,需要上升为法律制度。新形势新情况要求我们在深入分析现实问题,认真总结实践经验的基础上,及时修改老年人权益保障法。
(二)修订草案的新动态
1、 草案的篇幅上。草案从现行法6章50条扩展到9章86条,新增38条,修改38条,总体来看,修改幅度较大。草案充分吸收这些新内容多数属于社会服务、社会优待和宜居环境等方面的内容,这些内容在现行法的社会保障一章中有所规定。
2、深入研究重点问题,着力解决现实中存在的突出问题,增强法律的针对性。老龄事业发展的经费保障问题,“空巢”老人的精神慰藉问题,养老服务设施建设用地、融资、税费优惠问题,养老机构的发展和规范管理问题等等,都是老龄工作中的突出问题,草案在深入了解各地实践的基础上,经过多方研究论证,提出了相应的解决方案,以增强法律的针对性和可操作性。
3、科学把握我国人口老龄化的发展趋势,对一些影响长远的问题作出适度超前的规定,增强法律的时代性和前瞻性。这主要体现在草案有关家庭养老支持、老年监护、长期护理保障、老年宜居环境等方面的规定中。对这些重要问题,尽早从立法层面做好顶层设计和前瞻性的制度安排,将为我国未来从容应对人口老龄化赢得战略先机和更多主动权。
4、起草工作还注意处理好以下几个关系:一是老年人权益保障法与其他相关法律的关系;二是巩固家庭养老基础性地位与积极发展养老社会保障和社会服务的关系;三是增进老年人福利与经济承受力和可持续发展的关系;四是坚持从国情出发与吸收借鉴国外有益做法的关系。
四、问题的解决之道探索
首先,建立并完善社会养老保险体系。逐步建立覆盖农村所有老年人口的养老保险体系,按照“共享经济发展成果”的原则,给予农村老年人经济上的帮助,保障其基本生活。在家庭生活方面,积极营造以敬老养老为荣的良好风尚,及时履行赡养义务。
其次,加强老年医疗保障体系的建立及完善,国家、集体、个人共同建立起多层次、多类别、多形式的医疗保障制度。在此基础上,建立有效医疗帮扶机制,满足农村老年人的基本医疗需求。提高新农合补贴力度,特别要扩大农村老年人报销范围和比例,对经济困难老人实行医疗救助。
第三,依法维护老年人合法权益,并提高其法律意识,维护自身合法权益不受侵害。各级政府及有关部门应把《老年法》等有关维护老年人合法权益的法律政策落实到实处。建立老年人合法权益法律援助制度,不断扩大农村老年人法律援助受援面,实现援助网络无缝覆盖,开辟老年人法律援助绿色通道。定期开展社区法律讲座,增强自身维权意识,学会如何保护自我。
第四,强化家庭养老功能,探索新型养老模式。积极探索以家庭为核心,依托社区的模式,为农村老年人提供必要的生活援助、医疗保障、精神慰藉。“孝道”是中国文化中最根本的价值观,适当关注“孝文化”的宣扬和光大,建立在孝道文化基础上的家庭养老传统应该得到传承和发扬。
第五,关注老年人精神生活,注重对老年人的心理慰藉。兴建适当的文化生活设施,如健身房、图书室、兴趣活动中心等,积极组织老年人开展相关文娱活动,丰富老年人社区生活。将一些新人新事新变化通过演出形式送到农村。
参考文献:
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